CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00575-01(4374-14)-2017

AUXILIO DE CESANTÍAS – Finalidad / SANCIÓN MORATORIA - Finalidad El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 - ARTÍCULO 1 / LEY 349 DE 1996ARTÍCULO 13 / LEY 349 DE 1996 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 65 DE

1946 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 100 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 102

AUXILIO DE CESANTÍA DOCENTE / SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento / DERECHO A LA IGUALDAD / PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO La Sala considera pertinente señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 22 de enero de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 0271-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 3

AUXILIO DE CESANTÍAS DOCENTES OFICIALES – Reconocimiento /

COMPETENCIA / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO En lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la secretaría de educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – secretaría de educación municipal. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de agosto de 2011, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 1048-12

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 5 / LEY 91

DE 1989 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 5 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00575-01(4374-14)

Actor: MARÍA EMMA GÓMEZ MEJÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006.- Decisión: Confirma sentencia apelada

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Emma Gómez Mejía. A N T E C E D E N T E S La señora María Emma Gómez Mejía en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición elevada el 5 de junio de 2011, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de un día de salario por

cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación e igualmente, de los intereses moratorios y la indexación. Fundamentos fácticos1.- La demandante señaló que por laborar como docente en los servicios educativos estatales solicitó en fecha 27 de agosto de 2010, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho. Sostuvo que la solicitud antes indicada fue resuelta mediante la Resolución No 6654 del 10 de noviembre de 2010, siéndole reconocidas las cesantías solicitadas. Sin embargo, las mismas solo fueron debidamente pagadas en fecha 24 de febrero de 2012, cuando en realidad, la entidad contaba hasta el 1 de diciembre de 2010 para proceder a la cancelación de la aludida prestación social. Que como consecuencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas, elevó en fecha 5 de junio de 2012, petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de 442 días de la sanción moratoria, la cual no fue desatada por la administración, configurándose una decisión ficta negativa. Normas violadas y concepto de violación2.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: Ley 244 de 1995; Ley 91 de 1989; 3º, numeral 3º del Decreto 2831 de 2005; y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006. 1 Folios 4 y 5 del plenario. 2 Folios 5 al 8 del expediente. La parte actora no formuló cargos de nulidad concretos contra el acto acusado.

Sin embargo, presentó algunos argumentos generales con los cuales pretende demostrar la ilegalidad del mismo. Acusó el acto administrativo de desconocer los mandatos establecidos en la ley 244 de 1995 y en particular, lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, las cuales establecen el término para el reconocimiento de las cesantías (parciales y definitivas) de los servidores públicos. Que para el caso concreto, las disposiciones normativas antes mencionadas establecen que entre el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. Sin embargo, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos fijados en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber presentado la petición de reconocimiento y pago de las cesantías. Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG3. El órgano demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que de acuerdo a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de las secretaria de educación de las entidades territoriales certificadas. De igual forma, arguyó que la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial de los docentes donde se estableció todos aquellos derechos y deberes para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que ésta contempla, por eso, frente al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados a dicho

Fondo debe acudirse al trámite regulado en la dicha legislación, excluyéndose la 3 Folios 117 a 123 del expediente. aplicación de normas generales contempladas en Ley 50 de 1990, Ley 244 de 1995, y 1071 de 2006. Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes: (i) Falta de legitimación por pasiva, por cuento la Nación – Ministerio de Educación no expidió el acto administrativo que reconoció la prestación social, ya que fue expedido por la secretaria de educación respectiva. ; (ii) buena fe, como eximente de responsabilidad, en la medida en que el pago no solo depende del correcto diligenciamiento de los actos administrativos por parte del ente distrital, departamental o municipal y el visto bueno previo de la entidad fiduciaria, sino de la respectiva disponibilidad presupuestal; (iii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, puesto que el interesado debe demostrar que no existe educador alguno con petición anterior y de otro lado, la sanción pretendida es incompatible con la indexación; y (iv) Prescripción, frente a cualquier derecho reclamado. Audiencia Inicial4. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Caldas se constituyó en audiencia pública el 8 de agosto de 2014, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, resolvió sobre las excepciones previas propuestas por la entidad demandada en los siguientes términos: 4 Folios 104 del expediente. En cuanto a la excepción de “No comprender la demanda los litisconsortes necesarios y falta de legitimación en la causa por pasiva”, manifestó que no

prospera conforme el artículo 3º de la Ley 91 de 19895 que creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con el objeto de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes. De allí que el legitimado en causa por pasiva sea la Nación Ministerio de Educación Nacional, por tratarse de una cuenta suya, sin que el hecho de que la administración de los recursos esté a cargo de una fiduciaria y el trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales deba surtirse ante la secretaría de la respectiva entidad territorial, lo exima del cumplimiento, por ser en quien recae la obligación. Concluyó señalando que, es en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en quien radica el deber de pagar los derechos prestacionales de los docentes, por cuento, las secretarias de educación territorial solo se les confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social solicitada. Sentencia de primera instancia6. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante fallo de 8 de agosto de 2014, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la sanción pretendida por la señora María Emma Gómez Mejía, consistente en 1 día de salario por cada día de retardo en el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2010 y el 24 de febrero de 2012 inclusive, liquidada por la demandada conforme los salarios devengados para los años 2010, 2011 y 2012. 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) ARTÍCULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” 6 Folios 115 a 121 del expediente. El a quo consideró que «(…) si bien a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les debe aplicar la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2135 de 2005, esta Sala considera que le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006» en tanto que, tal normatividad es una típica regla o norma de acción, y por tanto está destinada a evitar la ponderación por parte de la administración, porque son concluyentes y perentorias los términos allí establecidos, cuando se dan las condiciones de aplicación. En ese mismo sentido, señaló que el reconocimiento y pago oportuno establecido

en el artículo 6 de la ley 1071 de 2006, no se opone al cumplimiento del orden en que debe pagarse, por que la teleología de la norma es la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías. Bajo ese entendido, concluyó que los 65 días hábiles posteriores a la fecha en que fue radicada la solicitud, previstos para el reconocimiento y pago de la multicitada prestación social, se cumplieron el 1 de diciembre de 2010. Por ende, como quiera que aquella fue cancelada el día 24 de febrero de 2012, se infiere que entre el 2 de diciembre de 2010, inclusive, y el 24 de febrero de 2012, se hizo exigible la sanción moratoria de que tarta el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Recurso de apelación.- NaciónMinisterio de Educación NacionalFOMAG7. El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, reiterando los mismos argumentos de defensa que fueron expuestos en el memorial de contestación a la demanda, sin que formulase nuevos cargos contra la sentencia recurrida. 7 Folios 128 al 137 del plenario. Alegatos de conclusión.- La parte demandante señala que la apelante se limitó en ratificar los planteamientos de oposición a la prosperidad de las pretensiones para reiterar que el FOMAG no es la entidad encargad de responder por las sanción moratoria a que se referiré el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. NaciónMinisterio de Educación NacionalFOMAG8 No hizo uso de esta oportunidad procesal.

Concepto del Ministerio Público9 La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto pero de manera extemporánea. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989, les son aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público, de tal manera que su exclusión conlleva al desconocimiento del principio in dubio pro operario en materia laboral. 8 Folios 181 al 186 del plenario. 9 Folios 187 al 198 del expediente. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iv) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial; (v) Antecedentes jurisprudenciales; (vi) Del FOMAG, procedimiento y competencia para el

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes; y (vii) Solución del caso. Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 194510, que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en

adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”, 10 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber: “Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 196811, se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, al contemplar en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de

forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio. En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, por el nuevo régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el 11 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

empleado antes del 15 de febrero de cada año y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, así: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)» Para el sector público, se expidió la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”12, y el artículo 13 amplió la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)13 sin perjuicio de los derechos convencionales y lo previsto en la Ley 91 de 1989, a partir de su

entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo" El artículo 14 de la referida disposición, igualmente con el objetivo de racionalización y disminución del gasto público, previó que en los presupuestos públicos anuales podrán incluirse las apropiaciones legales para el pago de 12 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 13 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

cesantías parciales o anticipos de cesantías, y para reducir el rezago existente respecto del monto de solicitudes. La disposición señaló lo que al tenor se transcribe a continuación: “Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.” La Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 199714, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 14, entre otros, de la citada Ley 344 de 1995 por considerarlos violatorios de los derechos a la dignidad humana, el trabajo y la seguridad social. Al respecto, declaró la exequibilidad del artículo 13, salvo el aparte “El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.”, el cual fue retirado del ordenamiento jurídico por desconocer la Norma Superior, toda vez que representa una autorización indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el temporal, para que el Ejecutivo cumpla una función indudablemente legislativa, pues corresponde al Congreso de

la República de manera exclusiva establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración15. En cuanto al artículo 14, el tribunal constitucional puso de presente que salvo las expresiones "reconocerse, liquidarse y", la primera parte de la norma, se ajusta a la Constitución, en la medida en que desarrolla los mandatos superiores sobre la necesidad de partida presupuestal disponible para todo gasto público; por el contrario, el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, no pueden negarse al empleado so pretexto de no existir la asignación del presupuesto, pues son actos que materializan una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal, máxime cuando se trata de un derecho del solicitante, el cual, si se somete 14 Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración.” a los requisitos previstos en la ley, puede retirar las sumas causadas por tal concepto; por tanto, ello no puede ser excusa legalmente válida para reconocer y pagar las cesantías en forma tardía o extemporánea.

Seguidamente, la Corte Constitucional indicó que pese a que la norma no fija un tope anual, o un máximo del 10% del rezago, como meta para atender solicitudes represadas, sino un mínimo imperativo; condicionó su exequibilidad en el entendido de que por debajo del mismo no pueden descender los límites de la

gestión administrativa, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, mientras que la mora causa grave daño a los empleados, pues conlleva de un lado, el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y por otro, que el costo respectivo no deba asumirlo el trabajador sino el patrono. En consecuencia, definió de manera ostensible que una vez efectuada la liquidación de los valores respectivos, los empleados tienen derecho también a que las sumas correspondientes les sean desembolsadas, con el fin de que atienda las necesidades que lo conllevaron al solicitar el anticipo de la prestación social – cesantías-. Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Por medio de la Ley 244 de 199516, el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la

Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto 16 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de s