CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15)-2018

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSEjercicio de la facultad discrecional / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSObjetivo / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSNo constituye una sanción el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo; sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. NOTA DE RELATORÍA :Consejo de Estado, Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11) IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe la facultad

discrecional / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Requisitos La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir los deberes asignados. El decreto cuestionado se sustentó en la norma legal vigente que autoriza su expedición, esto es, la Ley 857 de 2003, cuyo artículo 3 dispone que «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro», circunstancia que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de la fuerza pública, conduciendo al cese de las funciones del señor Rafael Antonio Mesa Cepeda dentro de la Policía Nacional, no como una modalidad de sanción, despido o exclusión infame o denigrante de la institución, sino, atendiendo a la noción de evolución institucional, necesaria para permitir el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados. ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSNo requiere motivación Existe una presunción legal, en el sentido de que los actos de llamamiento a calificar servicios son expedidos en aras del buen servicio, y que no requieren ser motivados, toda vez que ésta se encuentra prevista en la ley FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Radicado: 17001 23 33 000 2013 00602 01 (0667-15)

Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15)

Actor: RAFAEL ANTONIO MESA CEPEDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Apelación Sentencia SO. 0129 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de enero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor Rafael Antonio Mesa Cepeda solicitó que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Decreto 837 de 24 de abril de 2013, por medio del cual el ministro de Defensa Nacional lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». 3

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reincorporarlo al servicio activo de la Policía Nacional, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, al grado que tengan sus compañeros de promoción o de curso al momento del reintegro, o a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su retiro.

Como pretensión subsidiaria, solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que

se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio activo en el grado que ocupaba al momento de su retiro y se disponga su recomendación para el curso de capacitación para ascender al grado de coronel. Igualmente pidió que se condene a la entidad demandada a pagarle todos los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha que se produzca su reintegro; que dichas sumas se liquiden en los términos del artículo 195 del CPACA; que se cumpla la sentencia conforme lo dispuesto en los artículos 187, 189, 192 y 195 ibidem; que en la sentencia se prohíba expresamente afectar el monto de las condenas con descuentos de cualquier especie a propósito de haber percibido otra asignación del erario; y se le condene en costas y agencias de derecho. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: El demandante ingresó a la Escuela General Santander el 26 de enero de 1988, por lo que en esa fecha se inició como cadete y luego alférez hasta el 1 de noviembre de 1990. Por Disposición D 2593 de 29 de octubre de 1990, se inició como oficial de la Policía Nacional y su último ascenso se produjo al grado de teniente coronel, mediante Disposición D 4645 de 29 de noviembre de 2007. En ese carácter, se desempeñó como subcomandante de la Policía del departamento de Caldas. 4

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Durante su carrera, recibió diferentes condecoraciones, menciones honoríficas y felicitaciones y no figuran sanciones durante los últimos 5 años. Además, obtuvo las siguientes evaluaciones: año 2007, calificación 1200; año 2008, calificación 1206; año 2009, calificación 1210; año 2010 calificación 1200; y año 2011, calificación 1200. El 19 de julio de 2012, mediante Acta 005 de 2012, la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 del Decreto 1791 de 2000 y 1 y 3 de la Resolución 6088 de 14 de diciembre de 2006, previa evaluación de su trayectoria profesional, acordó por unanimidad no recomendar su selección ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para la realización del curso de capacitación para ascenso. La Junta de Generales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el 23 de julio de 2012, conforme al Acta 003 de esa fecha, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Resolución 3593 de 2001, decidió por unanimidad no proponer su nombre ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía, para realizar el curso de ascenso a coronel. Por su parte, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en sesión celebrada el 31 de julio de 2012, como consta en el Acta 007 de esa

fecha, acordó no recomendar su nombre al Gobierno Nacional para realizar curso de capacitación de ascenso, según lo previsto en el artículo 57, numeral 3 del Decreto 1512 de 2000. Finalmente, mediante Decreto 837 de 24 de abril de 2013, fue llamado a calificar servicios. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 13, 21, 25 y 29 de la Constitución Política; 99, 100, 103 y 104 del Decreto 1790 de 2000; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 857 de 2003 y el CPACA. En el concepto de violación sostuvo que el decreto mediante el cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios adolece de falsa motivación y 5

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional desviación de poder, toda vez que, después de revisar la excelente hoja de vida del demandante, lo único que puede concluirse es que su retiro no se produjo con miras al mejoramiento del servicio sino «quizá eran celos profesionales, quizá la necesidad de favorecer a alguien más, quizá el desempeño laboral de mi representado constituía un impedimento personal para otros oficiales» (f. 91).

Por tanto, señaló que en este caso existe un claro abuso del ejercicio de una facultad discrecional, pues se prescindió de los servicios de un abnegado y eficiente servidor, sin que se tuviera en cuenta que dicha facultad no implica arbitrariedad y por tanto, quien la ejerce debe actuar dentro de unos límites

ponderados y justos. Contestación de la demanda La entidad demandada, por conducto de apoderada, explicó que el señor Mesa Cepeda fue retirado de la institución por llamamiento a calificar servicios, lo que indica que era acreedor y goza de una asignación de retiro por haber cumplido más de 20 años de funciones como policial. Por tanto, precisó que el llamamiento a calificar servicios no opera como una sanción sino como un proceso legal de renovación y movilidad en la escala piramidal cuando el funcionario alcanza los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo que al demandante no se le sancionó ni truncó su carrera. Trámite procesal Mediante auto de 1 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas fijó la audiencia inicial para el 16 de septiembre del mismo año. En esta diligencia se fijó el litigio en los siguientes términos: « ¿La demandada tenía competencia y razones esenciales para llamar a calificar servicios al señor Rafael Antonio Mesa Cepeda en el momento en que lo hizo? 6

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional ¿Se realizó con el cumplimiento de los requisitos exigidos para ese efecto?»

(f. 181). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 19 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Estableció que el retiro del servicio del demandante obedeció a una de las causales establecidas en el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, esto es, por

llamamiento a calificar servicios, razón por la cual le fue reconocida la asignación de retiro. En ese contexto, precisó que el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción sino una modalidad de retiro para los oficiales que han cumplido los requisitos consagrados en el Decreto 1790 de 2000, a fin de generar un relevo jerárquico dentro de la institución y con miras al buen servicio. Por tanto, sostuvo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, que aunque el demandante demostró, con su hoja de vida, haber tenido un buen desempeño de sus funciones y ser reconocido por su labor, tales condiciones no le otorgan, per se, inamovilidad en el cargo. Además, no advirtió elementos de juicio que permitieran inferir que la parte demandada obró con desviación de poder en la expedición del acto ni que se desmejorara el servicio. Recurso de apelación El apoderado del demandante apeló la decisión de primera instancia, insistiendo en que su retiro del servicio no se produjo con miras al mejoramiento del servicio, pues de su hoja de vida y las felicitaciones y condecoraciones otorgadas, se extrae un excelente desempeño en sus funciones. En ese sentido, invocó como sustento de su argumentación las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 28 de mayo de 2000 (número interno 7

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional 2459-99), de 8 de abril de 2010 (radicado 1999-06200-01), de 25 de noviembre de

2010 (2003-06792-01) y de 17 de noviembre de 2011 (radicado 2004-00753-01). De igual forma, señaló que el acto administrativo de retiro violó el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la entidad demandada no realizó un verdadero juicio de valor, ponderado, serio y razonable conforme a las normas que lo autorizan y a los hechos que le sirven de causa; y porque no hubo deliberación alguna por parte de la Junta de Generales, sino que ésta ejecutó una orden arbitraria, ya que las calificaciones y el folio de vida no fueron estudiados, razón por la cual no hubo documento que sirviera como antecedente de estudio y análisis para proponer la no recomendación al curso de capacitación para ascenso al grado de coronel. Alegatos de conclusión en segunda instancia La entidad demandada, por conducto de apoderada, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, insistiendo en que el retiro del servicio del demandante, por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las previsiones legales que lo regulan, y que, además, mediante Resolución 5462 de 4 de julio de 2013, se le reconoció la asignación de retiro equivalente al 87 % del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, incluido un 39 % de subsidio familiar, motivo por el cual el señor Mesa Cepeda cuenta con la suficiente capacidad económica para solventar ampliamente sus necesidades y las de su núcleo familiar. De igual forma, precisó que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 30 de

marzo de 2013, radicado 2001 03004 01), no requiere motivación, debido a que los únicos requisitos para el caso de los oficiales hasta el grado de coronel consisten en cumplir con el tiempo para tener derecho a una asignación de retiro y que se emita el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. 8

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional También señaló que el demandante no demostró de forma alguna la supuesta desviación de poder en que incurrió la entidad demandada al expedir el acto administrativo cuestionado.

El apoderado del demandante presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó revocar el fallo de primera instancia, con los mismos argumentos señalados en el recurso de apelación (f. 311). El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa Mediante memorial visible a folio 370 del expediente, el magistrado William Hernández Gómez manifiesta su impedimento para conocer del presente proceso, toda vez que conoció del mismo y fungió como magistrado ponente de la sentencia de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Caldas, razón por la cual se le separará del conocimiento de este proceso.

Problema jurídico Debe la Sala determinar si en el presente asunto, la entidad demandada, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, o si por el contrario, desvió los motivos que

justifican la adopción de esta medida. Del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho esta Corporación que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor 9

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades2.

En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, ha sostenido igualmente esta Sala3 que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos.

Así lo ha dicho esta Sala: «Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio

activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. 2 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11). Actor: Mario

Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio De Defensa – Ejército Nacional.

3 Ibidem. 10

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.»4 (Negrilla fuera del texto).

De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo; sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. Caso concreto Se tiene en el expediente que mediante Decreto 837 de 24 de abril de 2013, el

Ministro de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio activo del teniente coronel Rafael Antonio Mesa Cepeda, por llamamiento a calificar servicios, por haber acreditado un tiempo de servicio de 24 años, 2 meses y 28 días, y por tanto, por ser acreedor de una asignación de retiro, con fundamento en los artículos 3 de la Ley 857 de 2003 modificatoria del Decreto 1791 de 2000, y 24 del Decreto 4433 de 2004. Ahora bien, las normas invocadas por la entidad demandada, en el acto administrativo acusado, disponen lo siguiente: 4 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11). Actor: Mario

Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

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Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional La Ley 857 de 26 de diciembre de 20035: «ARTÍCULO 1º. Retiro. El retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional hasta el Grado de Teniente Coronel. El retiro de Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supera la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto Ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: …

4. Por llamamiento a calificar servicios.

Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.». Por su parte, el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, contempla: «Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean

retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…) ». 5 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decretoley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 12

Radicado: 17001 23 33 000 2013 00602 01 (0667-15)

Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Señala el apoderado del demandante que el acto administrativo de retiro del servicio se produjo con falsa motivación y desviación de poder, toda vez que no se tuvo en cuenta su excelente hoja de vida, en la que constan múltiples condecoraciones, felicitaciones y buenas calificaciones, lo que indica que su retiro se produjo con fines diferentes al mejoramiento del servicio.

Dicho argumento, en criterio de esta Sala, carece de vocación de prosperidad, pues como bien lo ha sostenido esta Subsección, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir los deberes asignados. De otra parte, se advierte también que el decreto cuestionado se sustentó en la norma legal vigente que autoriza su expedición, esto es, la Ley 857 de 2003, cuyo

artículo 3 dispone que «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro», circunstancia que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de la fuerza pública, conduciendo al cese de las funciones del señor Rafael Antonio Mesa Cepeda dentro de la Policía Nacional, no como una modalidad de sanción, despido o exclusión infame o denigrante de la institución, sino, atendiendo a la noción de evolución institucional, necesaria para permitir el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados. Es pertinente recordar que la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que implica que en la medida en que se asciende, se restringe progresivamente el número de cupos, razón por la cual no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles. De otra parte, en cuanto a la falsa motivación alegada, la misma debe ser probada por el actor, por lo cual no es suficiente que mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, según su simple parecer o especulación, sino que tiene el deber de demostrar suficientemente la estructuración de la misma. 13

Radicado: 17001 23 33 000 2013 00602 01 (0667-15)

Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Así las cosas, no es dable afirmar que el decreto demandado está incurso en la

causal de nulidad de desviación de poder, por cuanto el retiro del actor no se produjo con miras al mejoramiento del servicio sino que «quizá eran celos profesionales, quizá la necesidad de favorecer a alguien más, quizá el desempeño laboral de mi representado constituía un impedimento personal para otros oficiales» (f. 91), pues no se allegó ningún elemento probatorio que soporte tales insinuaciones, y por tanto, no pasan de ser apreciaciones subjetivas que no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Además, debe insistirse en que la figura jurídica de llamamiento a calificar servicios no implica un castigo sino que es una manera legal y corriente de salir de las fuerzas armadas, que permite la renovación de su personal, con garantía de la subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones. En este sentido esta Corporación manifestó, en sentencia de 11 de noviembre de 2010, lo siguiente: «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria».6 En el mismo sentido, en la sentencia de 4 de mayo de 20177 señaló:

6 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas.

Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER y Juan Luis Toro Isaza.

7Sección Segunda – Subsección «B» M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencias de 4 de mayo de

2017. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00111-01(0318-14). Actor: Mayli Ginette Villarraga Céspedes. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

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Radicado: 17001 23 33 000 2013 00602 01 (0667-15)

Accionante: Rafael Antonio Mesa Cepeda

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nac