CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00612-01(3322-14)-2016

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – su finalidad lo constituye el pago de prestaciones sociales de los docentes / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FONDO NACIONAL DEL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n por mora en el pago de cesant(cid:237)as / LITIS CONSORCIO NECESARIO – No opera en relaci(cid:243)n con la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del Municipio y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Reconocimiento y pago de sanci(cid:243)n por mora en el pago de cesant(cid:237)as Las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones econ(cid:243)micas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a travØs de la elaboraci(cid:243)n del proyecto de resoluci(cid:243)n de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resoluci(cid:243)n, de acuerdo con la documentaci(cid:243)n que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificaci(cid:243)n de tiempo de servicio y rØgimen salarial y prestacional del docente interesado, segœn la normatividad vigente. No obstante

lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la funci(cid:243)n de aprobar o improbar los proyectos de resoluci(cid:243)n de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a Øste œltimo a quien a travØs de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial correspondiente, le estÆ dada la funci(cid:243)n de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestaci(cid:243)n deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. En efecto, no hay duda de que es a la fiduciaria representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 91 de 1989. Por ello, se precisa que es al Fondo a quien le compete el pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. Estima el Despacho que la petici(cid:243)n de la parte demandada de vincular al ente territorial como litisconsorte necesario no procede, toda vez que no existe relaci(cid:243)n jur(cid:237)dico sustancial alguna entre tal entidad y las partes actora y accionada, la cual conlleve a que sea necesaria la comparecencia del ente territorial, en tanto ademÆs, no se

perjudicarÆ ni se beneficiarÆ con la decisi(cid:243)n que se dicte en la correspondiente fallo, referente, como se ha dicho antes, al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno de las cesant(cid:237)as.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTICULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 962

DE 2005 – ARTICULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 227 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 306

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 17001-23-33-000-2013-00612-01(3322-14)

Actor: MAR˝A LEONOR QUICENO DE CHAVARRIAGA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACI(cid:211)N NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTO INTERLOCUTORIOAPELACI(cid:211)N Decide el Despacho el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra el auto de 11 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio del cual se declar(cid:243) infundada la excepci(cid:243)n de “no comprender

la demanda todos los litisconsortes necesarios”. l. ANTECEDENTES La seæora Mar(cid:237)a Leonor Quiceno Chavarriaga, en ejercicio del medio de control consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA y por intermedio de apoderado, solicit(cid:243) que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se origin(cid:243) por la no respuesta a la petici(cid:243)n radicada el 9 de marzo de 2012 ante la entidad accionada, en cuanto neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n por mora por el no pago oportuno de las cesant(cid:237)as, prevista en la Ley 1071 de 2006. Solicit(cid:243) que se declare que la actora tiene derecho a que la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)n NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanci(cid:243)n moratoria antes mencionada. A t(cid:237)tulo de restablecimiento pidi(cid:243) que se le ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanci(cid:243)n moratoria establecida en la “Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 d(cid:237)as hÆbiles despuØs de haber radicado la solicitud de pago de la cesant(cid:237)a ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.”. Solicit(cid:243) que se condene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de las sumas adeudadas, a que haya lugar.

lI. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 11 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Caldas declar(cid:243) infundada la excepci(cid:243)n de “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, en tanto no se demand(cid:243) a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del correspondiente ente territorial, con los siguientes argumentos (fls. 108 a 113 Vto.): Seæal(cid:243) que conforme el C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisi(cid:243)n del art(cid:237)culo 227 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hay lugar a la integraci(cid:243)n del litisconsorcio necesario cuando ante la ausencia de un sujeto procesal no se puede proferir una decisi(cid:243)n de fondo, puesto que toda medida que se adopte en la sentencia repercute de manera directa frente a todos los que hacen parte de la relaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. Indic(cid:243) que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Naci(cid:243)n, con independencia patrimonial, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, que estÆ representada por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional. Enfatiz(cid:243) en que la desconcentraci(cid:243)n del Fondo, de acuerdo al art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005 no se predica de la funci(cid:243)n de pago de las prestaciones sociales, la cual corresponde a la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)nFondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio; sino solo en cuanto a la elaboraci(cid:243)n de la resoluci(cid:243)n que niega o reconoce las mismas, que fue desconcentrada en las Secretar(cid:237)as de Educaci(cid:243)n de las entidades territoriales, quienes no administran el presupuesto para el pago de dichas prestaciones. Por lo anterior, concluy(cid:243) el Tribunal que el pago de los derechos prestacionales de los docentes radica en la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)nFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, raz(cid:243)n por la que aun cuando no comparezca al proceso la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial, se puede tomar una decisi(cid:243)n de fondo dentro del presente proceso, puesto que cualquier orden que se imparta debe ser cumplida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. lll. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, contra el auto de 11 de julio de 2014 (minuto 25:32 a 33:16 del video de la audiencia inicial, DVD que obra a folio 40 del expediente). Aduce que conforme los art(cid:237)culos 5 y 42 de la Ley 1071 de 2006, dentro del proceso de solicitud de cesant(cid:237)as parciales o definitivas existen dos momentos, por una parte, el reconocimiento y por otra, el pago. Sostiene que es a la entidad territorial a la que le corresponde el reconocimiento de las cesant(cid:237)as, en virtud de la descentralizaci(cid:243)n de la educaci(cid:243)n, con la que se

le trasladaron a dichas entidades las potestades de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes. Esto, a partir de las Leyes 60 de 1993, 715 de 2001 y 962 de 2005. De este modo, afirma que es necesario que la entidad territorial por conducto de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n comparezca al proceso, puesto que existe pluralidad de intervinientes en la expedici(cid:243)n del acto de reconocimiento y en el pago, en tanto se encuentra probada la demora en la expedici(cid:243)n del acto de reconocimiento. Alega que es contrario a derecho que la mora injustificada y predicada de la entidad territorial sea endilgada œnicamente a la entidad pagadora, quien estÆ supeditada a la disponibilidad presupuestal para poder realizar el correspondiente pago. Por su parte, el Ministerio Pœblico coadyuv(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada (minuto 33:27 a 36:41 del video de la audiencia inicial, DVD que obra a folio 40 del expediente), considerando que se debe integrar la litis con la entidad territorial, porque si bien corresponde al Fondo pagar las cesant(cid:237)as, en el caso en estudio, se estÆ ante una omisi(cid:243)n que dio lugar a una sanci(cid:243)n moratoria por parte de la entidad territorial. lV. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El asunto que se discute se contrae a establecer si es procedente integrar como litisconsorte necesario a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial. RØgimen especial de seguridad social de los afiliados al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio1 Sobre este particular, estima la Sala que en relaci(cid:243)n con el servicio pœblico y derecho a la seguridad social, previsto en el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, su desarrollo legislativo en el ordenamiento jur(cid:237)dico Colombiano encuentra su mÆxima expresi(cid:243)n en la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictan otras disposiciones. No obstante lo anterior, el art(cid:237)culo 279 de la citada Ley 100 de 1993 exceptœa de su aplicaci(cid:243)n unos reg(cid:237)menes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, en atenci(cid:243)n a la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan. En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creaci(cid:243)n del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Naci(cid:243)n, con independencia patrimonial, contable y estad(cid:237)stica, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. As(cid:237) se observa en el art(cid:237)culo 5 ib(cid:237)dem: “ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, tendrÆ los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdico-asistenciales, que contratarÆ con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 1 Marco normativo y jurisprudencial expuesto en la sentencia de 14 de febrero de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12). Actor: Luz Nidia Olarte

Mateus. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Llevar los registros contables y estad(cid:237)sticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que ademÆs pueda ser utilizable para consolidar la n(cid:243)mina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Naci(cid:243)n cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.”.

En relaci(cid:243)n con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalizaci(cid:243)n de la educaci(cid:243)n oficial llevado a cabo en el pa(cid:237)s mediante la Ley 43 de 1975, seæal(cid:243) que quedar(cid:237)an automÆticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgaci(cid:243)n de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, as(cid:237) mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliaci(cid:243)n de naturaleza formal o normativa y econ(cid:243)mica. En lo que se refiere a los recursos econ(cid:243)micos que hacen parte del citado Fondo, el art(cid:237)culo 8 ib(cid:237)dem indic(cid:243) que los mismos estar(cid:237)an integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuant(cid:237)a del 5% del sueldo bÆsico mensual. Y, en punto del manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el art(cid:237)culo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribir(cid:237)a un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de econom(cid:237)a mixta la cual se encargar(cid:237)a de su administraci(cid:243)n. As(cid:237) se observa en el citado art(cid:237)culo 3: “(….) El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia

mercantil, que contendrÆ las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijarÆ la Comisi(cid:243)n que, en desarrollo del mismo, deberÆ cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual serÆ una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. La celebraci(cid:243)n del contrato podrÆ ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.”. Con posterioridad, el Presidente de la Repœblica mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, art(cid:237)culos 5 a 8, reglament(cid:243) el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relaci(cid:243)n con el trÆmite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones econ(cid:243)micas de los docentes, que las mismas deb(cid:237)an ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien proceder(cid:237)a a realizar el estudio de la documentaci(cid:243)n, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resoluci(cid:243)n de reconocimiento. No obstante lo anterior, en relaci(cid:243)n con este mismo punto, el Congreso de la Repœblica mediante el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales ser(cid:237)an reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobaci(cid:243)n del proyecto de resoluci(cid:243)n por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso deb(cid:237)a ser

elaborado por el Secretario de Educaci(cid:243)n de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. As(cid:237) se lee en la citada norma: “ARTÍCULO 56. RACIONALIZACI(cid:211)N DE TR`MITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagarÆ el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serÆn reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobaci(cid:243)n del proyecto de resoluci(cid:243)n por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educaci(cid:243)n de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se harÆ mediante resoluci(cid:243)n que llevarÆ la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.”. El anterior trÆmite fue reglamentado por los art(cid:237)culos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, los cuales a la letra seæalan: “Art(cid:237)culo 2(cid:176).Radicaci(cid:243)n de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberÆn ser radicadas en la secretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar

los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementarÆ un sistema de radicaci(cid:243)n œnico, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones econ(cid:243)micas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultÆnea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electr(cid:243)nicamente el estado de su trÆmite. Art(cid:237)culo 3(cid:176).Gesti(cid:243)n a cargo de las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n. De acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 3(cid:176) de la Ley 91 de1989 y el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005, la atenci(cid:243)n de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagarÆ el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serÆ efectuada a travØs de las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberÆ:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronol(cid:243)gico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos œnicos por esta adoptados, certificaci(cid:243)n de tiempo de servicio y rØgimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la radicaci(cid:243)n de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administraci(cid:243)n de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobaci(cid:243)n, junto con la certificaci(cid:243)n descrita en el numeral anterior del presente art(cid:237)culo.

4. Previa aprobaci(cid:243)n por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administraci(cid:243)n de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones econ(cid:243)micas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trÆmites administrativos a que haya lugar, en los tØrminos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este,

junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres d(cid:237)as siguientes a que estos se encuentren en firme. ParÆgrafo 1(cid:176). Igual trÆmite se surtirÆ para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aqu(cid:237) establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ParÆgrafo 2(cid:176). Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobaci(cid:243)n de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administraci(cid:243)n de los recursos de tal Fondo, carecerÆn de efectos legales y no prestarÆn mØrito ejecutivo. Art(cid:237)culo 4(cid:176).TrÆmite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, serÆ remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobaci(cid:243)n. Dentro de los quince (15) d(cid:237)as hÆbiles siguientes al recibo del proyecto de

resoluci(cid:243)n, la sociedad fiduciaria deberÆ impartir su aprobaci(cid:243)n o indicar de manera precisa las razones de su decisi(cid:243)n de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n. Art(cid:237)culo 5(cid:176).Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resoluci(cid:243)n por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberÆ ser suscrito por el secretario de educaci(cid:243)n del ente territorial certificado y notificado en los tØrminos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”. As(cid:237) las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones econ(cid:243)micas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a travØs de la elaboraci(cid:243)n del proyecto de resoluci(cid:243)n de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resoluci(cid:243)n, de acuerdo con la documentaci(cid:243)n que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificaci(cid:243)n de tiempo de servicio y rØgimen salarial y prestacional del docente

interesado, segœn la normatividad vigente2. No obstante lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la funci(cid:243)n de aprobar o improbar los proyectos de resoluci(cid:243)n de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a Øste œltimo a quien a travØs de la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial correspondiente, le estÆ dada la funci(cid:243)n de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la 2 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. prestaci(cid:243)n deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. Del litisconsorte necesario De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 61 del CGP, aplicable por remisi(cid:243)n expresa de los art(cid:237)culos 227 y 306 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el C(cid:243)digo General del Proceso, se prevØ en cuanto al litisconsorcio necesario, lo siguiente: “ Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jur(cid:237)dicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposici(cid:243)n legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mØrito sin la comparecencia de

las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberÆ formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as(cid:237), el juez, en el auto que admite la demanda, ordenarÆ notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el tØrmino de comparecencia dispuestos para el demandado. (…)” Conforme a lo expuesto, se tiene que, se configura el litisconsorcio necesario, cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad demandante o demandado que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial”; por esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisi(cid:243)n que se tome dentro de Øste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos3. El caso concreto La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se origin(cid:243) por la no respuesta de la entidad demandada a la petici(cid:243)n radicada el 9 de marzo de 2012, en la que se solicitaba el pago de la sanci(cid:243)n moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. 3 Auto del 19 de julio de 2010, Expediente No. 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341) Actor: Jairo De Jesœs HernÆndez Valencia y Otros, M.P: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. El Tribunal Administrativo de Caldas en auto de 11 de julio de 2014, dictado en

audiencia inicial, declar(cid:243) infundada la excepci(cid:243)n de “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, en tanto no se demand(cid:243) a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del correspondiente ente territorial, al estimar que si bien el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n social estÆ a cargo de las Secretar(cid:237)as de Educaci(cid:243)n de los entes territoriales, el pago de los derechos prestacionales de los docentes corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que conlleva a que cualquier orden que se profiera dentro del presente proceso debe ser acatada por el Fondo sin necesidad de que intervenga la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del respectivo ente territorial. Contra la decisi(cid:243)n mencionada la apoderada de la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)n NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelaci(cid:243)n en el que aleg(cid:243) que al ente territorial, conforme lo dispuesto en las Leyes 60 de 1993, 715 de 2001 y 962 de 2005, le corresponde comparecer al presente proceso como parte demandada. Descendiendo al caso concreto, se tiene segœn lo expuesto por la parte actora en el escrito de la demanda, que mediante la Resoluci(cid:243)n No. 0641 de 10 de noviembre de 2011 le fue reconocido el auxilio de cesant(cid:237)as. Dado que la actora consider(cid:243) que hab(cid:237)a transcurrido un tØrmino superior al

establecido para el pago, luego de radicada la correspondiente solicitud de reconocimiento ante la administraci(cid:243)n, se observa que la demandante acudi(cid:243) a la administraci(cid:243)n solicitando el pago de la sanci(cid:243)n moratorio; sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta la fecha ha guardado silencio, situaci(cid:243)n que es objeto de estudio en el proceso de la referencia Sobre este punto, reitera el Despacho, que en el caso de reconocimiento pensional, la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del Municipio del ente territorial al cual pertenece la docente peticionaria, actœa en nombre y representaci(cid:243)n del Ministerio de Educaci(cid:243)n NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo Østa la encargada de elaborar el proyecto de resoluci(cid:243)n que reconoce o niega la prestaci(cid:243)n social, resoluci(cid:243)n que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones. En efecto, no hay duda de que es a la fiduciaria representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la Ley 91 de 1989. Por ello, se precisa que es al Fondo a quien le compete el pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales.

As(cid:237) las cosas, estima el Despacho que la petici(cid:243)n de la parte demandada de vincular al ente territorial como litisconsorte necesario no pro