CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00615-01(4465-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva / PERSONAL DOCENTE SECTOR OFICIAL – Aplicación de la Ley 1071 de 2006 De la exposición de motivos y la redacción de la norma se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados

en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, frente al vacío normativo de las normas que contemplaron el procedimiento trámite de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG en lo concerniente al pago de las cesantías parciales así como definitivas de los docentes y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a los mismos, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE – Antecedente jurisprudencial / SANCIÓN MORATORIA – No excluyo al sector oficial docente del ámbito de aplicación [L]la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles

de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-. (…) en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / PAGO DE CESANTÍA – Retardo que genera sanción de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 44 de 2005, que actualmente es la Ley 1071 de 2006, la voluntad del legislador fue establecer como destinatarios a todos los servidores estatales a nivel nacional como territorial, entre ellos los docentes y en atención a la definición contemplada en la Constitución Política como servidores públicos, en razón al principio in dubio pro operario, se establece que si bien los afiliados al FOMAG están sometidos a un trámite especial para el reconocimiento de sus cesantías, la entidad pública dispone de un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del cual quede en firme el acto administrativo de reconocimiento para efectuar el pago, al vencimiento del cual, se genera la sanción de un día de salario por cada día de retardo hasta el

cumplimiento de la obligación. (…) Tal como se evidencia del acervo probatorio que obra dentro del expediente, se causó un período de mora desde el 8 de mayo de 2012, cuyo límite final, por disposición del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que establece la sanción de “[…] un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas […]”, por lo que si el mismo se efectuó el 18 de octubre de 2012, ésa es la fecha hasta la cual se generó la sanción y no como lo señaló el a quo hasta el 17 del mismo mes y anualidad. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 8 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en tanto declaró la nulidad del acto administrativo acusado y accedió al reconocimiento de la sanción por mora pretendida por el actor, pero modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva, toda vez que la misma se configuró desde el 8 de mayo hasta el 18 de octubre de 2012, liquidable con base en el salario devengado en el 2012 por ser el correspondiente a dicho período de mora, por lo expuesto en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00615-01(4465-14)

Actor: JOSÉ ORLANDO OSPINA ARIAS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Orlando Ospina Arias. A N T E C E D E N T E S El señor José Orlando Ospina Arias en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 29 de octubre de 20131, con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 21 de febrero de 2013, mediante la cual le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha de pago de la obligación y la indexación. Fundamentos fácticos.- El demandante señaló3 que prestó sus servicios en el sector oficial como docente de vinculación departamental desde el 5 de mayo de 1980 hasta el 27 de abril de

2011 (30 años 11 meses 23 días) de manera continua y solicitó el retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda el 25 de mayo de 2011, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 112 de 20 de febrero de 20124, por la suma de $74.000.000 y el pago se efectuó el 18 de octubre de 2012, por lo que transcurrieron 407 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la petición hasta la cancelación efectiva del valor adeudado. Adujo que debido a la conducta de la entidad demandada, reclamó en sede administrativa la sanción por mora el 21 de febrero de 2013, frente al cual se 1 Según se observa a folio 1 del expediente. 2 De conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006. 3 Folios 4 y 5 del expediente. 4 Notificada personalmente el 21 de febrero de 2012. configuró un acto administrativo ficto con ocasión del silencio administrativo, objeto del presente medio de control. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º - 2º de la Ley 244 de 1995; y 4 – 5 de la Ley 1071 de 2006. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, las cuales establecen términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente en

calidad de servidora pública, máxime cuando de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6 en el evento en que la administración se pronuncie de manera tardía, los plazos señalados se iniciarán a partir de la fecha de la reclamación y una vez finalicen, se genera la sanción por mora hasta el pago efectivo de las mismas. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales7 y por medio de las entidades legalmente competentes, esto es, la secretaría de educación del nivel territorial y la Fiduciaria La Previsora S.A., sin participación alguna del Ministerio de Educación Nacional, por no estar contemplado dentro de sus funciones el reconocimiento y pago de prestaciones sociales ni la administración de tales recursos, máxime cuando la solicitud se presentó ante la aludida secretaría y teniendo en cuenta, adicionalmente que la cancelación se encuentra supeditada a la disponibilidad presupuestal. En lo relacionado con la indexación pretendida por la actora, expuso que los valores o intereses que resultaren de la presunta sanción, equivale a condenar a la entidad demandada a una doble penalidad económica, en tanto la misma no se causó y atenta contra el patrimonio de la administración, según lo ha señalado la 5 Folios 5 a 14 del expediente. 6 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007. Rad. 76001233100020000251301. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sección Segunda. Sentencia de 8 de abril de

2008. Rad. 1872-07. C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 30 de julio de 2009. Rad. 2001-00006-01. C.P.

Hernando Alvarado Ardila; y sentencia de 28 de enero de 2010. Rad. 2266-08. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 En adelante FOMAG. Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996. Sostuvo que en virtud de las leyes 60 de 19938 y 715 de 20019, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación. Adujo que el actor no realizó actuación alguna tendiente a desvirtuar la legalidad de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales y menos aún por el retardo en su expedición, por lo que al encontrarse en firme dicho acto administrativo, la sanción se contabilizará a partir de los 45 días hábiles siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1071 de 200610. Propuso las que denominó excepciones, falta de legitimación por pasiva, toda vez que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados y el pago está a cargo de la sociedad fiduciaria, por lo que no puede imputársele responsabilidad alguna al Ministerio de Educación Nacional, puesto que si bien hace parte del Consejo Directivo que

establece las políticas de administración y dirección del fondo, no es la entidad pagadora de dicha obligación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 de la Ley 962 de 200511 y el Decreto 2831 de 200512. 8 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 9 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta

que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 11 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […] ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” 12 “por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” Igualmente, la buena fe en el actuar de la administración como eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, en la medida en que el trámite legal dentro del régimen excepcional de los docentes depende no solo del correcto diligenciamiento de los actos administrativos, sino también de la disponibilidad

presupuestal; así como la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, por cuanto para el pago de la prestación debida es necesario demostrar que no existe educador alguno con petición posterior a la del actor y una vez exista la apropiación presupuestal. Finalmente, alegó la prescripción trienal de las mesadas no solicitadas dentro de la oportunidad legal, conforme lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196813. Posteriormente, presentó escrito14 en el que propuso otro argumento de defensa como excepción, el que la demanda no comprendió todos los litisconsortes necesarios, en la medida que debe comparecer al proceso la entidad territorial por conducto de la secretaría de educación respectiva, con el fin que justifique la mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento. Audiencia Inicial con fallo. El Tribunal Administrativo de Caldas en Audiencia Inicial celebrada el 8 de agosto de 201415, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas formuladas por la entidad demandada. Al respecto, indicó que no prospera la relativa a la integración del litisconsorte necesario, por cuanto conforme a la Ley 91 de 198916, el artículo 56 de la Ley 962 de 200517 y el Decreto 2831 de 200518, la elaboración del proyecto de la resolución que reconoce las cesantías corresponde a las secretarías de educación del respectivo ente territorial y el pago de los derechos prestacionales radica en la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien finalmente es quien deberá acatar cualquier orden 13 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

[…] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 14 De 27 de mayo de 2014 (fl. 67). 15 Folios 105 a 111 y CD a folio 115 del expediente. 16 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […]” 18 “Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones” impartida en el presente asunto. Este argumento igualmente constituyó el fundamento para declarar infundada la de falta de legitimación en la causa por pasiva. En lo relacionado con el fondo del asunto, señaló que en virtud de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 200719, el término a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la sanción moratoria es la fecha de radicación de la solicitud de la prestación social, por lo que transcurridos los 65 días hábiles siguientes, se causará la aludida penalidad económica.

Expuso que en el caso concreto, la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial el 25 de mayo de 2011, razón por la cual, los 65 días hábiles previstos para el reconocimiento y pago de la aludida prestación social vencieron el 31 de agosto de 2011; por ende, debido a que la cancelación se efectuó el 18 de octubre de 2012, se hizo exigible la sanción entre el 1º de septiembre de 2011 y el 17 de octubre de 2012 “inclusive”, con base en el salario básico devengado en el último año de servicios, sin lugar a la declaratoria de la prescripción al no haber transcurrido más de tres años desde el momento en que se generó la misma y la petición ante la administración. Argumentó que no hay lugar al ajuste de la cantidad líquida de dinero con fundamento en el IPC, por cuanto ello equivaldría a un correctivo pecuniario adicional que no se encuentra previsto en la ley; y en lo concerniente al salario base de liquidación, precisó que debido a que la mora se causó entre el año 2011 y terminó en el 2012, deberán tenerse como base las asignaciones salariales devengadas en ambas vigencias fiscales. En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto negativo demandado y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido desde el 1º de septiembre de 2011 hasta el 17 de octubre de 2012, liquidable con los salarios devengados por el actor en los años 2011 y 2012. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso.

Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG - Recurso de apelación. 19 C.P. Jesús María Lemos Bustamante. El apoderada judicial de dicha entidad manifestó su desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia20, al considerar que los docentes son beneficiarios de un régimen especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 198921 y el Decreto reglamentario 2831 de 200522, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales; norma de carácter especial mediante la cual se creó un procedimiento exclusivo para los afiliados de dicho patrimonio autónomo. Indicó que el FOMAG es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías de los docentes, situación que excluye a los beneficiarios de esta norma de los demás regímenes de liquidación de cesantías previstos en las normas generales, tales como las leyes 50 de 199023, 344 de 199624 y las citadas 244 de 199525 modificada por la 1071 de 200626. Al respecto, citó la sentencia C-928 de 8 de noviembre de 200627, en la cual la Corte Constitucional sostuvo que los docentes cuentan con un sistema especial en materia de cesantías, pensiones y salud, que debe ser entendido como un todo, por lo que no resultan comparables en la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabadores sometidos a la Ley 50 de 199028.

Alegó que el trámite especial previsto en el decreto reglamentario señalado para el reconocimiento de cualquier prestación social, previó el término de 15 días hábiles para elaborar el proyecto de acto administrativo por parte de la secretaría de educación respectiva, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, para que posteriormente, sea remitido a la sociedad fiduciaria que cuenta con 15 días para impartir su aprobación o indicar las razones de su desacuerdo, y finalmente, ser devuelto al secretario de educación para que lo suscriba y se envíe a la Fiduprevisora a efectos de realizar el pago. En consecuencia, no es dable 20 Folios 132 a 136 vlto. del expediente. 21 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 22 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” 23 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 24 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” 25 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 26 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 27 M.P. Humberto Sierra Porto. 28 Ibídem 23. aplicar la Ley 244 de 199529, pues difiere del procedimiento descrito y menos aún, hacer extensiva una sanción prevista en una norma general. Parte demandante – Alegatos de conclusión. Consideró que el legislador previó como destinatarios de la Ley 1071 de 200630, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; luego no queda duda que las personas que laboran al servicio docente oficial, tienen la calidad de empleados estatales, sin que puedan ser calificados de manera distinta, en atención a que si el legislador no hace distinción alguna, no es dable su realización por el intérprete judicial31. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 198932, les es dable la aplicación de la Ley 244 de 199533 modificada por la Ley 1071 de 200634, que

regula el término para el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes; (ii) Del procedimiento para el 29 Ibídem 25. 30 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 31 Folios 185 a 191. 32 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 33 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 34 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes; (iii) De la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos; (iv) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y antecedentes jurisprudenciales; y (v) Solución del caso. Del régimen de cesantías de los docentes. A través de La Ley 91 de 198935, el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice

la norma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo

Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de 35 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes

correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizad