CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00624-02(3931-14)-2017

CESANTÍA – Docente / CESANTÍA DOCENTE – Régimen aplicable / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍA – Competencia del FOMAG / SANCIÓN MORATORIA – Competencia del Ministerio de Educación Nacional y FOMAG [S]e observa que en efecto al actor en calidad de docente nacional vinculado con anterioridad al 1º de enero de 1990, la entidad nominadora, así como la que reconoció el valor liquidado por concepto de cesantías parciales, fue la Secretaría de Educación Departamental de Caldas. Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005, la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías del actor, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención

alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Departamental-, razón por la cual, no prospera el presente cargo de desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 1775 DE 1990 / DECRETO 2831 DE 1965 / LEY 962 DE 2005 / LEY 344 DE 1996

RETIRO PARCIAL DE CESANTÍA – No debe condicionarse al turno de reclamación sino al cumplimiento de la obligación / TURNO DE PAGO DE CESANTÍA – No previsto en la ley [E]s necesario señalar que si bien de conformidad con el artículo 345 de la Constitución Política, no puede percibirse erogación alguna sin que exista la respectiva apropiación presupuestal, dicho mandato desarrollado por el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 citado, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997, en el entendido que la administración debe efectuar una agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, sin que pueda trasladarse al servidor público el daño que implica la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y más aún si se trata de las cesantías parciales, a cuyo retiro se ve obligado atendiendo a los requisitos previstos en la ley. En ese orden de ideas, habida consideración que las sumas dinerarias correspondientes al auxilio de cesantías pertenecen al empleado, una vez que los valores respectivos les han sido liquidados, tienen derecho también a que las sumas correspondientes les sean desembolsadas, sin que deba condicionarse al

turno en que efectúa la reclamación al cumplimiento de la obligación, al no ser un requisito o exigencia previsto en la ley, por lo que no le es dable a la entidad empleadora desconocer la igualdad y las garantías mínimas laborales de los empleados, por lo que a efectos de que no se configure la aludida sanción y se materialicen los principios la función administrativa, le corresponde procurar el pronto pago, a través del trámite efectivo de las asignaciones presupuestales, pues en ningún caso le es lícito trasladar al servidor las consecuencias de su incumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 – ARTICULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00624-02(3931-14)

Actor: DANIEL OSIAS CHICA VANEGAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

TEMA: SANCIÓN MORATORIA. DOCENTE. APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE

2006. FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo

de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Daniel Osias Chica Vanegas. ANTECEDENTES El señor Daniel Osias Chica Vanegas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición elevada el 11 de octubre de 2012, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas1. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación, e igualmente, los ajustes de valor tomando como base el IPC. 1 De conformidad con la Ley 1071 de 2006. Fundamentos fácticos2.- El demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente nacional en el Departamento de Caldas desde el 15 de octubre de 1979 hasta el 2 de febrero de 2010, razón por la cual, solicitó la liquidación de sus cesantías definitivas el 6 de diciembre de 2010, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 2082 de 4 de mayo de 20113, sin que efectuara el pago dentro del término legal, el cual venció el 9 de marzo de 2011 y solo hasta el 25 de mayo de 2012 le fue cancelado el valor reconocido por la prestación social. Indicó que debido al retardo del empleador, el docente elevó petición el 11 de

octubre de 2012 ante la entidad demandada, en aras de obtener el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, frente a la cual se configuró el acto ficto negativo demandado a través del presente medio de control. Normas violadas y concepto de violación4.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; y 4 - 5 de la Ley 1071 de 2006. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse (señaladas en precedencia), las cuales establecen el término para el reconocimiento de las cesantías (parciales y definitivas) de los servidores públicos, entre los cuales se encuentran los docentes, a quienes especialmente se les ha desconocido el plazo para la cancelación de dichos emolumentos, que si bien son retenidos por la entidad pública empleadora, lo cierto es que pertenecen al empleado. Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG5. 2 Folios 4 y 5 del plenario. 3 Notificada personalmente el 4 de mayo de 2011. 4 Folios 5 a 14 del expediente. 5 Folios 47 a 51 vlto del expediente. La entidad demandada se opuso a los cargos formulados contra el acto administrativo acusado, al señalar que la prestación social –cesantías, se reconoció y pagó conforme a la ley, por medio de las entidades competentes, esto es, las secretarías de educación y La Fiduciaria La Previsora S.A., sin

participación del Ministerio de Educación Nacional, en virtud de la descentralización de la educación en el sector público, prevista en las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001. Indicó que de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución Política las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades, el ejercicio de sus funciones, lo cual exime de responsabilidad al delegante y corresponderá exclusivamente al delegatario. Igualmente, manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales6, fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia contable y financiera, cuyo Consejo Directivo determina las políticas de dirección y administración del patrimonio autónomo. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional suscribió un contrato de fiducia para la administración de los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales. Así mismo, a las secretarías del orden territorial les corresponde resolver las solicitudes relativas a dichos emolumentos, por lo que en el caso concreto el municipio respectivo es quien responderá por la mora en la expedición del acto administrativo. Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes: (i) Falta de legitimación por pasiva, por cuanto la Nación – Ministerio de Educación Nacional no expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, sino por la secretaría de educación del ente territorial y tampoco puede imputársele el pago de dicha obligación; (ii) Buena fe, como eximente de responsabilidad, en la medida en que el pago no solo depende del correcto diligenciamiento de los actos administrativos por parte

del ente distrital, departamental o municipal y el visto bueno previo de la entidad fiduciaria, sino de la respectiva disponibilidad presupuestal; 6 En adelante FOMAG. (iii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, puesto que el interesado debe demostrar que no existe educador alguno con petición anterior y de otro lado, la sanción pretendida es incompatible con la indexación; y (ii) Prescripción trienal del derecho reclamado contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Posteriormente, presentó escrito7 en el que propuso otro argumento de defensa como excepción, el que la demanda no comprendió todos los litisconsortes necesarios, en la medida que debe comparecer al proceso la entidad territorial por conducto de la secretaría de educación respectiva, con el fin que justifique la mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento. Audiencia Inicial8. El Tribunal Administrativo de Caldas en Audiencia Inicial celebrada el 11 de julio de 2014, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas formuladas por las entidades demandadas. Al respecto, indicó que no prospera la relativa a la integración del litisconsorte necesario, por cuanto conforme a la Ley 91 de 19899, el artículo 56 de la Ley 962 de 200510 y el Decreto 2831 de 200511, la elaboración del proyecto de la resolución que reconoce las cesantías corresponde a las secretarías de educación del respectivo ente territorial y el pago de los derechos prestacionales radica en la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien finalmente es quien deberá acatar cualquier orden

impartida en el presente asunto. Este argumento igualmente constituyó el fundamento para declarar infundada la de falta de legitimación en la causa por pasiva. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, el cual se resolvió por esta Corporación mediante auto de 14 de marzo de 2016, que confirmó el auto recurrido12. En lo relacionado con el fondo del asunto, señaló que la Ley 1071 de 2006 es una 7 De 30 de abril de 2014 (fls. 60 y 61). 8 Folios 90 a 98 y CD que obra a folio 103 del expediente. 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […]” 11 “Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones” 12 Folios 58 a 63 del cuaderno 2. regla de acción, con mandatos perentorios de términos dentro de los cuales se debe efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías, so pena de la imposición de la sanción, por lo que precisó que en el caso concreto de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente se configuró el retardo en el cumplimiento de la obligación, sin que el argumento relativo a la disponibilidad presupuestal y el turno de radicación de la solicitud sean argumentos válidos de la

conducta omisiva de la entidad demandada. Expuso que en el caso concreto, la actora presentó la solicitud el 6 de diciembre de 2010, por lo que los 65 días hábiles previstos para el reconocimiento y pago de la aludida prestación social vencieron el 9 de marzo de 2011; por ende, debido a que la cancelación se efectuó el 25 de mayo de 2012, se hizo exigible la sanción entre 10 de marzo de 2011 y el 24 de mayo de 2012 “inclusive”, con base en el salario básico devengado en el último año de servicios, sin lugar al ajuste con base en el IPC, por cuanto ello equivaldría a un correctivo pecuniario adicional que no se encuentra previsto en la ley. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido desde el 10 de marzo de 2011 hasta el 24 de mayo de 2012, con base en el último salario devengado. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso. Recurso de apelación.- Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG13. El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que a partir de la descentralización del sector educativo en virtud de las leyes 60 de 199314 y 715 de 200115, la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada del

13 Folios 121 a 123 del expediente. 14 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 15 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. Ministerio de Educación Nacional a la respectiva entidad territorial encargada de la “(…) prestación de servicios económicos y médico asistenciales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” En consecuencia, las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales deben ser radicadas ante la secretaría de educación del distrito, departamento o municipio respectivo, a las cuales les corresponde resolverlas y posteriormente remitirlas a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos y el pago estará a cargo del FOMAG. Indicó que de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución Política y el 9º de la Ley 489 de 1998, las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades, el ejercicio de sus funciones, lo cual exime de responsabilidad al delegante y corresponderá exclusivamente al delegatario. Adujo que el Ministerio de Educación Nacional no tiene injerencia alguna dentro del procedimiento de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de los

docentes afiliados al FOMAG, por lo que no puede condenarse al mismo al reconocimiento de la sanción por mora, máxime cuando el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, establece que la obligación en comento, se encuentra en cabeza de “[…] la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago […].”, es decir, le corresponde a la entidad territorial. Finalmente, señaló que en el acto administrativo de reconocimiento del actor se condicionó la cancelación de dicho emolumento a la disponibilidad presupuestal, la cual se notificó personalmente al titular, quien no ejerció los mecanismos establecidos en la ley para su oposición. Alegatos de conclusión.- Parte demandante16 Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y refirió que el legislador incorporó como destinatarios de la Ley 1071 de 2006 a los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, por lo que los docentes 16 Folios 169 a 175 del plenario. al ser personas naturales que laboran al servicio docente oficial se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la norma en cita. Indicó que las entidades territoriales solo realizan una actividad administrativa bajo la tutela de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, que es el encargado del pago de las prestaciones sociales y las obligaciones accesorias a las mismas. CONSIDERACIONES Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin

que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala: Determinar cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control. Como problema jurídico asociado, la Sala deberá: Establecer si el pago de las cesantías, se encuentra condicionado a la disponibilidad presupuestal, sin que en tal virtud, se cause la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del FOMAG, procedimiento y competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes; (ii) Del reconocimiento de las cesantías de los servidores público frente a la disponibilidad presupuestal; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes y antecedentes jurisprudenciales; y (iv) Solución del caso. Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes. A través de La Ley 91 de 198917, el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos

tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el

31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este 17 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las

cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” (Destaca la Sala). Crea el FOMAG, en los siguientes términos: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la

presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. Determina las fuentes de donde provendrán los recursos para que el Fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del Magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14. Precisa las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden

nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”18. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3º del artículo señalado, previó la siguiente disposición: “3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los

18 Se subraya. empleados públicos del orden nacional”19. De lo anterior, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 43 de 197520, por medio de la cual se ordenó la nacionalización de la educación, proceso que consistió en trasladar de manera gradual a la Nación todos los costos que genera el servicio educativo, entre ellos, el pago de salarios y prestaciones sociales21, señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. En relación con el manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la

cual se encargaría de su administración. Así se observa en la citada norma, lo siguiente: “El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia 19 Destacado por la Sala. 20 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 21 El artículo 1 de la Ley 43 de 1975, señala, que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley.” mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen. L