CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2013-00650-01(1218-16)-2018

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / SUPERVISOR E INSPECTOR DE OBRA DEL MUNICIPIO DE AGUADAS – Desnaturalización del contrato de prestación de servicios. Subordinación probada Si bien no existe certeza sobre la obligación del cumplimiento de una jornada laboral ordinaria, la Corporación sí advierte el deber del demandante de estar disponible en forma permanente para atender las diferentes instrucciones de los funcionarios de la parte demandada. Así lo acreditan los tres testigos al manifestar que el demandante tenía que desplazarse a aquellos lugares a donde lo enviaran el secretario de obras o el alcalde, ya fuera en semana, los sábados, domingos o festivos, y que las labores de este podían iniciar a las 5 a.m. y terminar a 3 a.m. del otro día, situación que permite inferir que el demandante no podía ejercer sus funciones en el tiempo que él voluntariamente quisiera, sino que se encontraba sometido a las órdenes de los funcionarios superiores. (…). En ese orden de ideas, para la Subsección se encuentra plenamente demostrado que la vinculación contractual entre las partes no se circunscribió a una relación de coordinación entre el actor y el municipio de Aguadas, pues no se trató únicamente de la vigilancia del contratista respecto a la correcta prestación del servicio, sino que, se itera, debía acatar las órdenes e instrucciones para el normal desarrollo de sus actividades con el fin de cumplir con una función propia de un inspector o supervisor de obra.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE

LOS DERECHOS EMANADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES A

PENSIÓN – Imprescriptibles

En el caso del demandante prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 2 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, sin incluir las interrupciones entre los diferentes periodos contractuales. No obstante, el demandante tiene derecho a que la parte demandada realice las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible en los términos señalados precedentemente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de intermediación laboral / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de desempeño de funciones públicas permanentes / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización. Prueba de los elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS –

ARTÍCULO 6 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS –

ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA – Noción Según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la subordinación, ver: Corte constitucional, sentencia C-386 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00650-01(1218-16)

Actor: LUIS ALBERTO OTÁLVARO GRAJALES Demandado: MUNICIPIO DE AGUADAS (CALDAS) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-202-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Luis Alberto Otálvaro Grajales contra el municipio de Aguadas.

LA DEMANDA1

El señor Luis Alberto Otálvaro Grajales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al municipio de Aguadas. Pretensiones2: 1 Folios 1 a 31. 2 Folios 1 a 3.

1. Declarar la nulidad de la Resolución 265 del 7 de mayo de 2013, por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales elevada el 23 de abril de 2013.

A título de restablecimiento del derecho suplicó lo siguiente:

2. Declarar que entre el Municipio de Aguadas y el señor Luis Alberto Otálvaro Grajales existió una relación laboral y reglamentaria, entre el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011.

3. Condenar al Municipio de Aguadas a reconocer y pagar las prestaciones sociales dejadas de cancelar, tales como: vacaciones, prima de vacaciones,

prima de navidad, prima de servicios, prima técnica, horas extras, bonificación por servicios, cesantías, subsidio familiar, auxilio de transporte y de alimentación, aumentos salariales, «intereses a las cesantías doblados por el no pago oportuno de estos», aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión y salud, el reintegro de las deducciones y retenciones en la fuente, la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, reintegro de los valores pagados por IVA.

4. Ordenar que los pagos se hagan a partir de la fecha de causación y «hasta que sea reintegrada», liquidados en consideración al valor que tuviesen al momento de hacerse efectivo el pago, según el IPC.

5. Ordenar tener en cuenta los intereses moratorios y compensatorios conforme lo regulan los artículos «174 y 178 del C.C.A.».

6. Condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El señor Luis Alberto Otálvaro Grajales fue vinculado al municipio de Aguadas a través de órdenes y contratos de prestación de servicios para el desempeño de trabajos de «APOYO LOGÍSTICO, SUPERVISIÓN, INSPECCIÓN Y

VIGILANCIA EN LA REALIZACIÓN DE TRABAJOS DE ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO PERIÓDICO DE LA VÍA AGUADAS – ARMA – LA PINTADA» de forma continua e ininterrumpida entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.

2. La vinculación contractual encubrió una relación legal y reglamentaria toda vez que esta se desarrolló de la siguiente forma: i) con elementos de la entidad

contratante; ii) en sus instalaciones; iii) con cumplimiento de horario; iv) con disponibilidad «absoluta»; v) con una contraprestación económica; vi) sus funciones eran idénticas a las realizadas por los funcionarios de la entidad que ejercen el mismo cargo; vii) sin autonomía para prestar el servicio; viii) de forma permanente; ix) con jornadas ordinarias de trabajo; x) sujeto a un mando; xi) en actividades que eran del giro ordinario de la contratante; xii) que 3 Folios 3 a 5. no requería de conocimientos técnicos o científicos especiales; xiii) sin discrecionalidad para la ejecución; entre otras.

3. Las órdenes o contratos fueron sucesivos, sin que existiera solución de continuidad entre ellos. Durante la vinculación no se le reconocieron ni pagaron las prestaciones sociales y su última asignación mensual correspondió a la suma de $894.000.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso a folio 177 se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] Propuso las que denominó ‘ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA CONFORME A LA LEY’, ‘INEXISTENCIA DE VULNERCIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD’, ‘EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL’ y ‘GENÉRICA’. Frente a las tres (3) primeramente 4 Folios 176 a 180 y CD a folio 181. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. mencionadas advierte la Sala Unitaria que se refieren a lo que es materia de controversia, por lo cual se resolverán al abordar el fondo del asunto. Los demás medios exceptivos consignados en los art. 100 C.G.P. y 180 num. 6 del C/CA no se observan en el curso de estos trámites, con lo cual tampoco resulta probada la excepción ‘GENÉRICA’. […]» La decisión fue notificada en estrados. No se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folios 177 y 178, el Tribunal fijó el litigio, así: «[…] Así, previa indagación de los presentes, determina que el litigio, se circunscribe a dilucidar (i) si existió vínculo laboral entre el señor LUIS

ALBERTO OTÁLVARO GRAJALES y el MUNICIPIO DE AGUADAS

(CALDAS) por el lapso comprendido entre el dos (2) de enero de 2008 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2011, y en caso afirmativo, (ii) a qué créditos de esa índole tendría derecho el actor. […]» Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por el magistrado sustanciador.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia escrita del 14 de diciembre de 2015, ordenó: «[…] DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Nº 265 de siete (7) de mayo de 2013, con la cual se negó la relación laboral existente entre el señor

LUIS ALBERTO OTÁLVARO GRAJALES y el MUNICIPIO DE AGUADAS

(CALDAS). 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 8 Folios 226 a 240. En consecuencia, DECLÁRASE que entre ambos extremos procesales

existió una relación laboral entre el dos (2) de febrero de 2008 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Municipio de Aguadas (Caldas) a reconocer y pagar a favor del señor LUIS ALBERTO OTÁLVARO GRAJALES, a título de indemnización, la suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias devengadas por un empleado de planta del ente municipal de similar categoría, tomando en cuenta para tal efecto la remuneración pactada en los contratos u órdenes de prestación de servicios, por el lapso comprendido entre el dos (2) de febrero de 2008 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2011, descontando tres (3) meses del año 2008. Así mismo, el ente municipal demandado reconocerá y pagará a favor del demandante los valores que por concepto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social (Salud y Pensión) este debió efectuar, en el porcentaje que le corresponde a la entidad empleadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. NÍEGANSE las demás pretensiones de la parte actora. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, luego de hacer un recuento de los medios probatorios obrantes en el proceso, consideró plenamente acreditada la prestación personal del servicio por parte del señor Luis Alberto Otálvaro Grajales como inspector de obras públicas en el Municipio de Aguadas a través de los diferentes contratos de prestación de servicios y de la certificación expedida por quien ostentaba el cargo

de secretaria administrativa y de personal del municipio de Aguadas, en el sentido de que el demandante estuvo vinculado entre el 2 de febrero de 2008 y el 31 de octubre de 2009 y, desde el 1.º de febrero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011. Para ello, además, tuvo en cuenta el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y las declaraciones de los señores Juan Ramón Marín Castaño y Orlando Bustamante Yepes, estos dos últimos por cuanto tuvieron conocimiento directo y personal de los hechos al haber laborado con el señor Otálvaro Grajales. Frente al testimonio del señor Héctor Yobani Arias Cárdenas, consideró que este no tenía valor probatorio porque, pese a que frente al mismo no se efectuó tacha, su manifestación respecto a que había iniciado proceso judicial por hechos similares a los del aquí demandante le restaba imparcialidad y fuerza de convicción sobre el objeto de análisis y, en consecuencia, prescindió de su análisis. Hizo referencia a las funciones desarrolladas por el demandante, las cuales estaban consignadas en los respectivos contratos de prestación de servicios y, con base en ellas y en los testimonios recibidos, concluyó que el demandante ejerció como inspector de obras públicas en el Municipio de Aguadas. Frente al elemento de la remuneración sostuvo que este también se demostró, por cuanto el demandante percibía un pago mensual por sus servicios a través de cheques. Ello de acuerdo con lo pactado en los diferentes contratos de prestación de servicios allegados al proceso, la declaración del señor Otálvaro Grajales y los testimonios de los señores Marín Castaño y Bustamante Yepes.

En cuanto a la subordinación y dependencia continuada, el tribunal indicó que tanto el interrogatorio de parte como la prueba testimonial permitían determinar que el demandante estaba sujeto al cumplimiento de horario y que carecía de autonomía profesional para desarrollar las labores contratadas. En ese sentido, concluyó que esta se fundamentó en las órdenes que recibía permanentemente por parte del alcalde municipal y de algunos secretarios y que desbordaron el objeto contractual para el cual había sido contratado; porque debía tener una disponibilidad plena para concurrir a los llamados que le hiciera el alcalde; por la potestad que ejerció este último frente al demandante, quien incluso varió el objeto contractual para el cual había sido vinculado. Finalmente consideró que en el sub examine no se había configurado el fenómeno de la prescripción.

RECURSO DE APELACIÓN9

La entidad demandada manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, la cual sustentó en los siguientes razonamientos: En primer lugar, consideró que no se logró probar la existencia de la subordinación, pues sostuvo que, si bien al demandante se le informaba donde debía cumplir las obligaciones contractuales, ello no constituía órdenes. De igual forma, sostuvo que del material probatorio se podía obtener que las obligaciones del demandante consistían en «[…] Trabajos de adecuación y mantenimiento periódico de las vías a cargo del Municipio de Aguadas, y 2) Supervisión, 9 Ver folios 248 a 255. inspección y vigilancia de los trabajos de mantenimiento de las vías. […]», objeto contractual del cual concluyó que el secretario de obras públicas no podía darle

órdenes, sino que se le indicaba al demandante el lugar en donde debía ejecutar sus funciones. Agregó que es ilógico que las obligaciones de un contrato no se puedan desarrollar sin ningún tipo de coordinación entre las partes, pues, en su criterio, se requería que el contratista «[…] fuera informado sobre el lugar, el día, y la hora en que se iban a ejecutar algunas obras, para que este pudiera desplazarse hasta el sitio y poder efectuar sus labores de inspección, que por la naturaleza de las mismas, debía hacerse concomitante a la obra […]». El demandado sostiene que de la declaración del señor Orlando Bustamante Yepes sobre la periodicidad con la que veía al demandante debió concluirse que lo esperado «[…] de una persona que contrata con el Estado, no es otra cosa que el cumplimiento de su objeto, implique o no la asistencia diaria a ciertos lugares, si en gracia de discusión se admitiera que el contratista demandante no asistiera frecuentemente, pues sencillamente abría de concluirse un incumplimiento del objeto contractual […]»; y frente al testigo Marín Cataño no se podía colegir que, por el hecho de que el demandante le diera órdenes continuas, el señor Otálvaro Grajales tuviera un vínculo laboral con el municipio. En segundo lugar, señaló que no es cierto que el demandante cumpliera horarios laborales y que lo que se logró probar en el proceso es, precisamente, «[…] la inexistencia del cumplimiento de un horario de oficina por parte del contratista […]». Para el efecto, hizo referencia a la declaración del testigo Marín Castaño en

la cual se sustentó el tribunal, pero de la cual concluyó que este reconoció «[…] que la administración municipal, les indicaba, tanto a él como al demandante que no tenían horario por ser prestadores de servicios, sin embargo, si se les indicaba, seguramente por el supervisor de sus respectivos contratos que bajo el supuesto de estar la vía tapada un día domingo […] ellos […] debían asistir a destaparla […]» por tratarse, precisamente de la obligación contractual. De acuerdo con lo anterior, consideró que no se demostró que el demandante cumpliera un horario, sino que este tenía que estar en disposición de desempeñar sus obligaciones contractuales cuando se requiriera y que, de no hacerlo así, el demandante habría incumplido el contrato estatal. Asimismo, sostuvo que las actividades frecuentes por parte del señor Luis Alberto Otálvaro Grajales no obedecieron al cumplimiento de horario, sino al azar que rodeó la contratación que se debió ejecutar en la época de la ola invernal. Por otra parte, adujo que el demandante no percibió salarios sino una remuneración por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y que el tribunal incurrió en un yerro argumentativo al asimilar que, por el hecho de que el pago fuera mensual y a través de cheque se había acreditado el elemento de la remuneración. En cuarto lugar, sostuvo que el demandante no se desempeñó como inspector de vías públicas porque para la época en que el demandante estuvo vinculado no existía ese cargo en la administración municipal. Otro motivo de inconformidad del apelante fue la exclusión de unas pruebas y la omisión de la sustracción de otras que se encontraban en los mismos supuestos.

Ello con fundamento en que el tribunal no valoró el testimonio del señor Yobani Arias Cárdenas por considerar que no era imparcial, pero si fundamentó su decisión en el interrogatorio absuelto por el demandante, quien en su criterio sostuvo que era el más interesado en que su proceso se condenara al municipio; y que tampoco descartó el testimonio del señor Juan Ramón Marín Castaño, quien también demandó al ente territorial ante la jurisdicción laboral ordinaria. También arguyó que el vínculo contractual no fue continuo y que, igualmente, se debió declarar la prescripción de cualquier obligación a cargo del municipio con anterioridad al 24 de abril de 2011. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: El ente territorial sostuvo que la sentencia se fundó en elementos probatorios que no fueron aportadas en la actuación administrativa que concluyó con el acto aquí demandado y que la parte demandante debió poner en consideración de la administración las pruebas allegadas en sede judicial previamente para poder decidir la petición en la etapa prejudicial. Afirmó que la demanda «[…] no cumplió con los requerimientos mínimos de la técnica jurídica contencioso administrativa […]», al no haber determinado con claridad la causal de nulidad por la cual se acusaba el acto demandado y que, en consecuencia, era imposible para el tribunal pronunciarse de fondo por tratarse de una jurisdicción rogada. Finalmente, agregó que el demandante sí fue autónomo en la ejecución de sus obligaciones contractuales. 10 Folios 292 a 293 vto.

Parte demandante11: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y compartió los sostenidos por el Tribunal Administrativo de Caldas al reconocer la existencia de la relación laboral, por lo que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial obrante a folio 305 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Luis Alberto Otálvaro Grajales se comprobó la configuración de los elementos de la subordinación y dependencia continuada 11 Folios 295 a 298. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» y la remuneración, constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el Municipio de Aguadas? En caso afirmativo, 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de algunos de los periodos contractuales sobre los cuales se configuró la relación laboral del demandante y la reclamación administrativa y, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Luis Alberto Otálvaro Grajales se comprobó la configuración de los elementos de la subordinación y dependencia continuada y la remuneración, constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con el Municipio de Aguadas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Se acreditó la configuración del

elemento de la subordinación y dependencia continuada por cuanto las funciones contratadas no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente por el contratista. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual14, y estos no pueden versar

sobre el ejercicio de funciones permanentes15. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura16 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal17. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual