CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00032-01(1630-15)-2018

PROCESO DISCIPLINARIO / SUPERACIÓN DE LOS TÉRMINOS LEGALES DE LAS ETAPAS DE INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIAS – Efecto En el presente caso, de las piezas procesales que obran en el expediente, se observa que, la duración adicional de cinco (5) meses –contados desde el vencimiento de la prorrogaen la indagación preliminar y de un (1) mes -contado desde el vencimiento de la prórrogaen la investigación disciplinaria, tuvo sustento en la necesidad de practicar las pruebas decretadas en los actos de apertura de indagación y de investigación, las cuales no se habían podido materializar por circunstancias ajenas a la autoridad disciplinaria, tales como: 1) la necesidad de ordenar despachos comisorios para la recepción de las declaraciones los investigados y testigos que no residían en la sede la autoridad instructora; 2) las distancias para las notificaciones personales de los varios implicados y 3) la necesidad de practicar pruebas solicitadas por los investigados a efectos de salvaguardar su derecho de defensa. En estos términos, como se expuso en el acápite previo de esta providencia, el exceso en los plazos de instrucción – incluyendo por su puesto sus prorrogas y los motivos de las mismas-, solo tiene la virtud de dar lugar a la nulidad del acto sancionatorio si tal situación a su vez dio lugar a que el investigado perdiera la posibilidad de ejercer sustancialmente la garantía fundamental de defensa, evento que no ocurrió en el presente caso, pues el ahora demandante luego del cierre de la etapa instructiva, tuvo la oportunidad

de presentar descargos, alegatos, solicitar pruebas de descargos y rebatir el mérito de las pruebas recabadas por el funcionario instructor. PROECSO DISICPLINARIO / RESPONSABILIDAD OBJETIVAProhibición La culpabilidadestá expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prohibición de la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria: Corte constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Sobre la determinación del dolo y la culpa en materia disciplinaria: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, auto de marzo de 2015, rad.: 2014-03799-00.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 13

CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON CONTRATISTA INHABILITADO / DOLO EN MATERIA DISCIPLINARIA – Elementos Las documentales antes citadas, permiten establecer que el actor conocía la ilegalidad de su conducta -en la medida en que sabía de la inhabilidad en la cual estaba incurso el contratistay aun así dirigió su conducta hacia la celebración del contrato estatal, lo cual demuestra que su actuar fue doloso. Así las cosas la conducta del actor no podía encajar dentro del concepto jurídico de culpa grave esgrimido en la demanda, pues aquella –la culpa graveestá descrita en el artículo 44 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002 como “inobservancia del cuidado necesario

que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”, y sus acciones no fueron simplemente negligentes sino voluntarias y consientes, siendo evidente que, otros funcionarios en su misma situación –circunstancias de tiempo modo y lugarfácilmente habrían actuado de manera distinta, sin que para estos efectos – como se indicó en el acápite previo de esta providenciasea relevante la causación o no de daño.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44

PLIEGO DE CARGOS – No es un acto enjuiciable / CONTROL JUDICIAL EXCEPCIONAL DEL PLIEGO DE CARGOS – Procedencia Finalmente en cuanto al argumento de apelación, en el cual el actor insiste en que hubo prejuzgamiento en el pliego de cargos, la Sala debe señalar que ese acto no es no es definitivo, por lo cual en principio no sería objeto de conocimiento de esta jurisdicción, salvo cuando los defectos señalados se trasladen a los actos administrativos sancionatorios y hayan trascendido en una afectación de la garantía de defensa del investigado. En el presente caso, las afirmaciones de la autoridad disciplinaria en el pliego de cargos solo reflejan el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, sin que para el presente asunto por esa razón y menos por la utilización de un leguaje asertivo o contundente, pueda hablarse técnicamente de prejuzgamiento o de una vulneración de la garantía de defensa del investigado. En consecuencia los cargos de apelación bajo análisis no están llamados a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00032-01(1630-15)

Actor:JUAN CARLOS SÁNCHEZ CAÑÓN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRA ACTO QUE SANCIONÓ A FUNCIONARIO DE LA

DIAN POR CELEBRAR A NOMBRE DE ESA ENTIDAD UN

CONTRATO PÚBLICO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

CON OTRO FUNCIONARIO. –SE INFRINGIÓ LA PROHIBICIÓN CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO DE LA LEY 80 DE 1993-.

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES DE

LA DEMANDA.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 27 de noviembre de 20151, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Juan Carlos Sánchez Cañón contra la sentencia de 9 de marzo de 2015 proferida por el

Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

I. ANTECEDENTES 1.2 La demanda y sus fundamentos3

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el señor Juan Carlos Sánchez Cañón, a través de apoderado, solicitó la nulidad de: i) el Auto 1018-67 de 23 de noviembre de 20105por la cual se profiere pliego de cargos-, ii) la Resolución 9700 de 12 septiembre de 20116 -por la cual se profiere fallo de primera instancia-, iii) la Resolución 1 Folio 450 del expediente cuaderno N° 1 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Folio 2-29 del Cuaderno No. 6. 4 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo

anterior. (…). 5Auto expedido por Jefe de Coordinación Nacional de Investigaciones EspecialesSubdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno –DIANformuló dos cargos contra Juan Sánchez, uno por participar en la etapa pre y contractual de orden de servicios 06/08 con Punto Litográfico, y por la intervención en la tramitación, aprobación y celebración del contrato con Punto Litográfico quien se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado. 6 Auto expedido por el Subdirector de Gestión y de Control Interno de la DIAN con formulación del segundo cargo para sanción de destitución e inhabilidad general de once (11) años al señor Juan Carlos Sánchez Cañón. 013399 del 27 diciembre de 20117 -por la cual se resuelve un recurso de apelacióny vi) la Resolución 000991 del 14 de febrero de 20128 –por la cual se hace efectiva sanción disciplinaria-, expedidos por funcionarios con funciones disciplinarias de la DIAN. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó condenar a la entidad demandada a: i) cancelar el registro de la sanción disciplinaria y suprimir las anotaciones respectivas de su hoja de vida derivadas del acto administrativo acusado; ii) reintegrarlo al cargo que desempeñaba a la fecha de ejecución de la sanción u otro igual o de superior categoría; iii) pagarle los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir con motivo de la sanción; iv) pagarle la suma de 100 smlmv por concepto de perjuicios morales; v) indexar el valor de la condena que sea impuesta en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, vi) pagar las costas

y agencias y vii) dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (sic). La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló el apoderado del demandante que el señor Juan Carlos Sánchez Cañón, en su calidad de Jefe de la División de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección Seccional Manizales de la DIAN9 celebró con el señor Diego Fernando Chica Aguirre –propietario del establecimiento de comercio Punto Litográficoel contrato de “prestación de servicios” N° 006-2008 del 31 de marzo de 2008 por valor de 25 millones de pesos, el cual tenía por objeto la impresión de publicidad de la entidad. Mencionó que, en atención a quejas presentadas por comerciantes de la ciudad de Manizales relacionadas con supuestas irregularidades ocurridas en el contrato de “prestación de servicios” N° 006-2008 del 31 de marzo de 2008, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno –DIANluego de abrir investigación disciplinaria, mediante Auto de 1018-67 del 23 de noviembre de 2010 le imputó cargos y a través de Resolución de 12 de septiembre de 2011 lo 7 Auto expedido por el Director General de la DIAN el cual resuelve apelación y confirma sanción de destitución e inhabilidad general de once (11) años. 8 Auto expedido por el Director General de la DIAN. 9 Jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros de la Administración Local de impuestos sancionó con destitución e inhabilidad por el por el término de once (11) años, al

encontrarlo responsable de haber incurrido a título de dolo en la falta disciplinaria gravísima consagrada en el artículo 48 (numeral 30) de la Ley 734 de 2002 que reprocha “Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley”, bajo la acusación de haber pasado por alto que la parte contratista estaba inhabilitada para contratar con el Estado de conformidad en lo dispuesto en el literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 –contratista era servidor público-. Indicó que interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia ante el Director General de la DIAN, el cual mediante la Resolución de 27 de diciembre de 2011 confirmó la sanción impuesta y a través de la Resolución 000991 del 14 de febrero de 2012 la ejecutó. Normas violadas y concepto de violación El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Los artículos 13 y 29, de la Constitución Política.  Los artículos 6, 9, 12,15, 43-9, 150,156, de la Ley 734 del 2002. Como concepto de violación el apoderado del demandante señaló lo siguiente: Vulneración del debido proceso en la indagación preliminar. Afirmó el apoderado del demandante que la DIAN, vulneró el debido proceso en la indagación preliminar porque sobrepasó el plazo máximo de (6) meses consagrado por el artículo 150 de la Ley 734 de 200210, en la medida en que

desde el auto 26 de agosto de 2008 por el cual se dio inicio a la indagación preliminar hasta el auto de 29 de enero de 2010 que abrió la investigación disciplinaria, transcurrieron 17 meses y 3 días. Vulneración del debido proceso en la investigación disciplinaria. Afirmó que la autoridad administrativa vulneró el debido proceso en la investigación disciplinaria por cuanto: 1) Sobrepasó el término de seis (6) meses consagrado en 10 Desde la apertura de la indagación preliminar -26 de agosto de 2008hasta el auto de apertura de investigación -29 de enero de 2010-, transcurrieron 17 meses y 3 días, excediendo el literal 1° artículo 156 de la Ley 734 de 2002; 2) la prórroga de la investigación por tres (3) meses fue ilegal, pues de conformidad con el literal 3 del artículo 156 ídem ésta no era indispensable para el esclarecimiento de los hechos –porque las pruebas decretadas en ese periodo ya habían sido desistidas por el operador disciplinario al no haberlas practicado en tiempoy 3) se practicaron pruebas por fuera plazo legal de la investigación y de la prórroga. Vulneración de los principios de presunción de inocencia e igualdad. Señaló el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria vulneró el principio de presunción de inocencia, por cuanto en el pliego de cargos realizó señalamientos directos prejuzgando sobre la responsabilidad del investigado –artículo 9 de la Ley 734 de 2002y no se hizo una investigación integral, así mismo indicó que se vulneró el principio de igualdad dado que señor Diego Fernando Chica Aguirre,

funcionario de la DIAN con quien celebró el contrato de prestación de servicios solo fue sancionado con suspensión del ejercicio del cargo. Indebida determinación de la sanción. Señaló el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria erró al establecer la sanción puesto que, si bien la falta imputada es de naturaleza gravísima –articulo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002-, ésta no fue cometida con dolo sino con culpa grave, por lo cual de conformidad con el articulo 43 numeral 9 ídem la sanción a imponer no era la destitución e inhabilidad general sino la suspensión en el ejercicio del cargo. Irregularidades procesales en el trámite de la investigación disciplinaria. Señaló el apoderado del demandante que: 1) El funcionario que adelantó la investigación disciplinaria y profirió el auto de pruebas no tenía facultades legales para proferir este tipo de decisiones puesto que estas son exclusivas del Jefe de la Subdirección de Control Interno Disciplinario dado que pueden ser objeto de recursos; y 2) el demandante fue coaccionado para rendir la versión libre. 1.2 Contestación de la demanda11 La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales Caldas, contestó la demanda a través de apoderado judicial oponiéndose a las pretensiones del libelo con los siguientes argumentos: 11 Folio 380 del expediente. El apoderado de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales Caldas señaló que el término de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria se ajustó a los lineamientos legales por cuanto fue prorrogado efectos

de decretar pruebas necesarias para esclarecer los hechos –inciso 3 del artículo 156 de la Ley 734 de 2002y que en todo caso, el incumplimiento del mencionado plazo legal no conlleva automáticamente una vulneración de las garantías constitucionales del disciplinado ni afecta de nulidad la actuación, en la medida en que con posterioridad al fenecimiento del mismo no se practicaron pruebas ni se desarrollaron diligencias sin la debida justificación12. Afirmó que, el actor no fue coaccionado a rendir versión libre pues de acuerdo con las actas que contienen la misma se le advirtió que su declaración era libre de apremio y de juramento, así como que tenía derecho a guardar silencio. Indicó que, en el pliego de cargos no se vulneró el principio de presunción de inocencia del demandante puesto que si bien se indicaron de manera concreta los cargos específicos, la calificación a título de falta gravísima y las normas vulneradas con sus respectivas motivaciones, esto solo constituye el cumplimiento de la ley disciplinaria, la cual requiere que se ponga en conocimiento del investigado los elementos de hecho y de derecho de la acusación a efectos de que pueda defenderse. Expresó que, si bien al señor Diego Fernando Chica Aguirre –funcionario de la DIAN que obró como contratistase le sancionó con suspensión del ejercicio del cargo y el actor fue sancionado con destitución, esto no vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto la diferencia en las sanciones radicó en que el ahora demandante ostentaba un empleo de mayor jerarquía y fue quien tuvo el control del proceso de contratación en la entidad, sin que en la determinación de la sanción tuviera influencia la pertenencia o no a un sindicato de uno u otro

funcionario. Mencionó que, la sanción de destitución e inhabilidad impuesta al demandante es la establecida en la ley, por cuanto la falta cometida fue de naturaleza gravísimaal haber suscrito un contrato en contravía de las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el estatuto de contratación estataly dado que la culpabilidad fue 12 A la versión libre y espontánea del señor Juan Carlos Sánchez Cañón fue rendida el 30 de julio de 2010 (folio 239 al 242) dichas versiones fueron decretadas y rendidas dentro del término de la investigación y su prorroga, desvirtuando que estas se recibieron por fuera de los términos legales graduada a título de dolo -por tener conocimiento de la incompatibilidad y aun así desarrollar la conducta-. 1.3 La sentencia apelada13 El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 9 de marzo de 2015 se inhibió para conocer de fondo las acusaciones contra el pliego de cargos y el acto de ejecución de la sanción disciplinaria14, negó demás las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: Indicó que si bien la indagación preliminar excedió el término de 6 meses señalado en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tal circunstancia no genera automáticamente vulneración del debido proceso del investigado, salvo que con posterioridad se hubieran practicado pruebas o desarrollaran actuaciones sin la debida justificación, lo cual no ocurrió en el caso del demandante.

Afirmó que no se vulneró al debido proceso en la investigación disciplinaria pues la autoridad administrativa amparada en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 prorrogó por 3 meses el plazo de la misma y dentro de este se decretaron y practicaron las pruebas necesarias para esclarecer de manera integral los hechos investigados. Señaló que no se vulneró la presunción de inocencia del demandante por cuanto el pliego de cargos no utilizó lenguaje ambiguo o equívoco que pudiera impedir al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa y, la tipicidad así como el grado culpabilidad doloso esgrimido por la autoridad administrativa fue acertado en la medida en que el investigado infringió el artículo 48 (numeral 30) de la Ley 734 y pese a tener conocimiento de la inhabilidad del contratista decidió voluntariamente continuar con el trámite contractual. 13 Folio 411 del expediente. CD de la audiencia inicial de 23 de marzo de 2014, desde el 01:08:20 14 Señaló el A quo que el Auto N° 1018-67 23 de noviembre de 2010 de la DIAN -pliego de cargosy la Resolución N° 991 de 14 de febrero de 2012 del Director General de la DIAN -materializó la sanción-, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no pueden ser objeto del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto se tratan de un acto que no es definitivo y de un acto que es de ejecución, respectivamente. Mencionó que al demandante no se vulneraron los derechos a la igualdad ni a la

proporcionalidad de la sanción, pues si bien al otro funcionario involucrado en los hechos investigados por la autoridad disciplinaria se le impuso una sanción menor –suspensión en el ejercicio del cargo-, esto no obedeció al fuero sindical de éste sino a los criterios de graduación establecidos en la ley, entre ellos la jerarquía y mando menor que aquel ostentaba en la DIAN. 1.4 El recurso de apelación15 El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 9 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con los siguientes argumentos: Afirmó que el A Quo erró en la interpretación del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 –que regula el término de la indagación preliminaral señalar que la indagación preliminar había sido legítimamente prorrogada, pues de conformidad con la mencionada norma la prorroga de seis (6) meses sólo es viable para eventos donde se investiguen violaciones los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, lo cual no tuvo lugar en su caso, en consecuencia la autoridad disciplinaria incurrió en violación del debido proceso por vencimiento de los términos. Señaló que el A Quo erró en la interpretación de la norma que regula el término de la investigación disciplinaria y en la determinación de los hechos del caso, motivo por el cual había lugar a decretar la violación del debido proceso. Precisó que, si bien tuvo lugar una prórroga de la investigación por tres (3) meses, ésta de conformidad con el numeral 3 del artículo 156 de la Ley 734 de 2002 no era procedente ya que no se cumplían los requisitos exigidos en esa disposición -al no

estar dadas las condiciones para modificar la investigación y por cuanto las pruebas decretadas en el auto que dispuso la prorroga habían sido ordenadas previamentey, no se tuvo en cuenta que la inspección fijada en el auto de 20 de octubre de 2010 se estableció para una fecha posterior al vencimiento de la mencionada prórroga. 15 Folio 420 del expediente. CD de la audiencia inicial de 23 de marzo de 2014, desde el 01:27:39. Ver folio 1414 del expediente -Cuaderno Principal N° 1-, en el cual se observa la sustentación escrita del recurso de apelación. Expuso que, el A Quo erró al considerar que la vulneración de los términos de la indagación y la investigación disciplinaria por sí sola no genera vulneración del debido proceso, pues los plazos establecidos por le legislador son una garantía del disciplinado, la cual debe ser respetada y cuya violación debe generar la nulidad de la actuacion disciplinaria. Mencionó que, el A Quo erró al dar por cierto que en el pliego de cargos no hubo prejuzgamiento y el grado de culpabilidad doloso establecido por la autoridad disciplinaria, puesto que de las pruebas que obran en el expediente se puede colegir que el disciplinado ignoraba las causales del régimen de inhabilidad y además la actividad desplegada por él no fue realizada con la intención de causar daño a la entidad sino con el fin altruista de favorecerla –culpa grave-, situación que impide la configuración del dolo y de la sanción de destitución. Afirmó que del expediente se desprende la existencia de una violación del derecho

a la igualdad y a la proporcionalidad de la sanción, por cuanto no pretendía causar daño con su conducta y el funcionario contratista que incurrió en la misma falta disciplinaria suya sólo fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo, existiendo como única diferencia entre estas dos situaciones que aquel tenía fuero sindical. 1.5 Alegatos de segunda instancia La parte demandante16. El apoderado del demandante en el escrito de alegatos de la segunda instancia reiteró los argumentos de la apelación relacionados con la vulneración del debido proceso por vencimiento de los términos de la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, la culpabilidad, la presunción de inocencia, la inexistencia de daño, la igualdad y la desproporcionalidad de la sanción. La parte demandada17. El apoderado de la parte demandada en el escrito de alegatos de la segunda instancia, reiteró parcialmente los argumentos expuestos en la contestación de la demanda señalando que las pruebas allegadas al proceso disciplinario demostraron con claridad la participación del demandante en las etapas pre contractuales y contractuales que dieron lugar a la expedición de la orden de servicio N° 006-2008 del 31 de marzo de 2008, desconociendo las 16 Folios 1453 del expediente – Cuaderno Principal N° 1. 17 Folios 1465 del expediente – Cuaderno Principal N° 1. normas imperantes de la contratación del Estado. Indicó además que ninguna de las acusaciones planteadas por el actor en la demanda y el recurso de apelación tienen respaldo factico o jurídico. 1.6 Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto18.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y al escrito de apelación, corresponde a la Sala establecer si en el caso del demandante: i) ¿Hubo vulneración al debido proceso en relación con los términos legales de la indagación preliminar e investigación disciplinaria? ii) ¿La autoridad disciplinaria incurrió en error al calificar la conducta del actor como constitutiva de dolo? iii) ¿La autoridad disciplinaria incurrió en vulneración del derecho a la igualdad y a la proporcionalidad de la sanción?

A continuación la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos de la apelación.

2.1 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO - LA VULNERACIÓN

DEL DEBIDO PROCESO EN RELACIÓN CON LOS TÉRMINOS DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR Y DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. 18 A folio 1469 del expediente – Cuaderno Principal N° 1, obra el informe de 27 de noviembre de 2015 proferido por el Secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el cual señala que “El Ministerio Público guardó silencio”, lo cual fue corroborado por el despacho sustanciador al revisar el expediente. El actor señala en el recurso de apelación que, el A quo no tuvo en cuenta la vulneración del debido proceso disciplinario pese a que la autoridad sancionadora se excedió en los términos de la indagación preliminar y de la investigación, en consecuencia la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) el

marco jurídico de los términos de la etapa de instrucción disciplinaria y ii) el análisis del cargo de apelación. (i) El marco jurídico de los términos de la etapa de instrucción disciplinaria. La Corte Constitucional19 ha sido insistente en precisar la importancia que tiene para la conservación de las garantías del debido proceso el señalamiento de etapas claras y precisas dentro de las cuales estas se desarrollen, al punto que el cumplimiento de aquellas por parte de la Autoridad encargada de adelantar un trámite administrativo y/o judicial, constituye base fundamental para la efectividad de los derechos de los ciudadanos. La consagración de los términos procesales lleva implícito el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión de las autoridades, en otras palabras, a que los asuntos puestos en conocimiento de aquellas se resuelvan sin dilaciones injustificadas20. Sin embargo, ese mismo Tribunal21 señaló que la inobservancia “per se” de un término procesal no da lugar a la invalidez del procedimiento sancionatorio, en la medida en que, es necesario que se valoren las circunstancias en que tal situación ocurrió y si con ello se afectó el derecho de defensa del investigado. En relación con lo anterior esta Sala22 también ha precisado que, sin desconocer el derecho 19 Corte Constitucional, sentencia C-181 de 12 de marzo 2002, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Corte Constitucional, sentencia C-728 de 21 de junio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 1 de septiembre de 2005. Sala Plena. “Del sólo hecho que un

término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. (…) Si bien en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos y a la declaratoria de invalidez de lo actuado.”. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de octubre de 2007 Exp. N° 760012331000200303595 01 (2250-2006). Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Actor: Nelly Caicedo Lourido. Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Radicación N°: 47001-23-31que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar ni genera nulidad del proceso disciplinario. (ii) Análisis del primer cargo de apelación El apelante afirma que el A quo no tuvo en cuenta que la autoridad disciplinaria incurrió en vulneración del debido proceso, porque: a) se excedió en los términos de la indagación prelimina