CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00042-01(1135-17)-2018

SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A CÓNYUGE O COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE DE MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL – Régimen aplicable La Corte Constitucional mediante Sentencia C-456 de 2015, [señaló] que también son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de invalidez y de la situación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto. SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A CÓNYUGE DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / CONVIVENCIA - Prueba Examinados los elementos de convicción debidamente incorporados al proceso, esta Sala advierte que la cónyuge supérstite no demostró el requisito de convivencia con el causante por el tiempo que consagra la norma [5 años]. En efecto, conforme al Registro Civil de Matrimonio se evidencia que contrajeron nupcias el 21 de julio de 2004 y que a pesar que en el escrito de demanda se adujo que convivieron en unión libre por más de tres (3) años y medio antes del momento en que legalizaron su unión con la celebración del matrimonio religioso, lo cierto es que conforme a las declaraciones que se practicaron y que resultan contradictorias sobre este aspecto, la convivencia previa al matrimonio no quedó probada, tampoco el periodo en el que pudo darse esa unión.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00042-01(1135-17)

Actor: ROSAURA OSPINA GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Asunto: Sustitución pensión de invalidez. Requisito de la convivencia con el causante.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ANTECEDENTES Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de noviembre de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 9 de febrero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Rosaura Ospina Giraldo contra la Policía Nacional tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de pensión de

invalidez que tenía reconocida el señor Agente (f) Francisco Javier Nieto Osorio.

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones.- Rosaura Ospina Giraldo, actuando a través de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Policía Nacional2, en la que solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio S-2012-015116 ARPRE.GRUPE.22 de 21 de enero de 2013, expedido por el Jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, ii) Resolución 00747 de 29 de junio de 2007, suscrita por el Subdirector General de la Policía Nacional y iii) Resolución 00422 de 5 de febrero de 2008, expedido por el Director General de la Policía Nacional, a través de las cuales se negó el reconocimiento de la sustitución pensional y la última resolvió un recurso de apelación interpuesto confirmando la decisión inicial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada reconocer, liquidar y pagar la sustitución de pensión por invalidez, conforme a lo previsto en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, con las mesadas adicionales y los reajustes a partir del 8 de marzo de 2006, en calidad de esposa supérstite del Agente Francisco Javier Nieto Osorio (q.e.p.d.). Así mismo reclamó la actualización de la condena, el cumplimiento de la sentencia, la liquidación de los intereses comerciales en aplicación de los artículos 1 Informe visible a folio 285. 2 La demanda, presentada el 6 de febrero de 2014, se encuentra visible a folios 1 a 14 del expediente.

192 y 195 del C.C.A (sic) y que se imponga a la demandada el pago de las costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos.- La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: Afirmó que al Agente Francisco Javier Nieto Osorio le fue reconocida pensión de invalidez, por medio de la Resolución 4115 de 1° de agosto de 1977 y que falleció el 18 de marzo de 2006, según consta en el Registro Civil de Defunción, expedido por la Notaria Quinta del Circulo de Manizales. Adujo que el causante era el esposo legítimo de la señora Rosaura Ospina Giraldo, según Registro de Matrimonio expedido por la Notaria Quinta del Círculo de Manizales. Indicó que el Agente fallecido y la señora Ospina Giraldo tuvieron una convivencia real aproximadamente de cinco (5) años y tres (3) meses. Ello porque la convivencia como compañeros antes del matrimonio se extendió por más de tres (3) años y medio hasta el momento en que legalizaron su unión con la celebración del matrimonio religioso el 21 de julio de 2004 y permaneciendo hasta el día de la muerte de aquel, ocurrida el 18 de marzo de 2006. Dijo que el causante convivió con la demandante, compartió mesa, techo y lecho y tuvieron una vida de socorro y ayuda mutua hasta el momento de su muerte. Agregó que la actora no había roto el vínculo del matrimonio con su esposo antes de su muerte, ni había disuelto la sociedad conyugal y pese a ello la entidad demandada, por medio de los actos acusados, le negó el reconocimiento de la

sustitución de la pensión de invalidez a la que tiene derecho a partir del 18 de marzo de 2006. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 48 y 53; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 y Decretos 3187 de 1968 y 4433 de 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados deben ser anulados, sustentando los cargos de la siguiente manera: Adujo que la decisión está viciada por violación directa al Decreto 4433 de 2004, artículo 11, parágrafo 2, literal a), norma que establece el orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo, pues la demandante demostró durante la actuación ante la entidad, mediante la prueba de su matrimonio y declaraciones extra juicio rendidas por las hijas del causante que es la cónyuge supérstite del señor Nieto Osorio y que cumplió con los requisitos establecidos en la mencionada norma. Ello porque la convivencia fue de aproximadamente de cinco (5) años y tres meses. Indicó que el anterior lapso de tiempo surge de la suma de tres años y medio de convivencia como compañeros permanentes hasta el momento en que legalizaron su unión con la celebración del matrimonio religioso el 21 de julio de 2004 hasta la muerte del causante, ocurrida el 18 de marzo de 2006. Argumentó que no existe otra persona con mejor o igual derecho, pues la

demandante no había roto el matrimonio con su esposo antes de su muerte, de manera que todos los efectos civiles de ese vínculo existían al momento del fallecimiento, uno de los cuales es sucederlo en la pensión, conforme se solicita en la demanda. 1.3 Contestación de la demanda3. La Policía Nacional, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Informó que la demandante en declaración extra proceso, rendida ante la Notaría Quinta del Círculo de Manizales manifestó bajo la gravedad de juramento, lo siguiente: “viví unida bajo el matrimonio católico bajo el mismo techo en forma 3 Visible a folios 75 a 80 vuelto. ininterrumpida durante 1 año y 9 meses, con mi esposo, Javier nieto OSORIO hasta el día de su fallecimiento, hecho ocurrido el 18 de marzo de 2006, teniendo en cuenta que convivimos en unión libre antes de casarnos durante dos años y medio”. Indicó que de lo anterior se deduce que la demandante convivió un tiempo total de cuatro años y tres meses con el causante, de manera que no cumplió con el requisito exigido en el Decreto 4433 de 2004, artículo 11, parágrafo 2°, literal a), motivo por el cual la reclamación de sustitución no es procedente. Agregó que para efectos de la sustitución de asignación de retiro o de la pensión de invalidez, la mencionada norma establece que el cónyuge o la compañera permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el

causante hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Comentó que la actora pretende hacer valer unas declaraciones extra proceso para demostrar la existencia de la unión marital de hecho con antelación a la celebración del matrimonio entre ella y el causante, medio que no está establecido en el artículo 2° de la Ley 979 de 2005 como mecanismo válido para declararla. Adujo que si bien la Constitución Política garantiza el reconocimiento, goce y disfrute de los derechos estipulados en ese texto y en la ley, la norma no obliga al reconocimiento de prerrogativas o beneficios a los cuales no se tiene ningún derecho. Esto conforme al Régimen Salarial y Prestacional establecido a favor de los miembros de la Policía Nacional. Finalmente solicitó, en caso de que se accedan a las pretensiones, que se tenga en cuenta la prescripción cuatrienal de las mesadas, conforme a lo preceptuado en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional 1.4 La sentencia apelada4. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 9 de febrero de 2017 negó las pretensiones de la demanda y como fundamento de la decisión expuso lo 4 Folios 189 a 190. siguiente: Consideró que la demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 4433 de 2004 para que le fuera sustituida y pagada la pensión de invalidez que en vida recibiera el señor Francisco Javier Nieto Osorio.

Señaló que para que la cónyuge o compañera permanente del pensionado por invalidez pueda acceder a la sustitución pensional, es requisito indispensable que hubiere convivido con éste por el lapso de 5 años continuos anteriores al fallecimiento. Determinó que en el caso se probó que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 21 de julio de 2004 y convivió con él hasta el día de su fallecimiento, el 18 de marzo de 2006, conforme consta en el interrogatorio de parte de la demandante y las declaraciones rendidas en audiencia pública por las señoras María Clemencia Cardona, Luz Amparo Nieto de Vargas, Mayerly Sánchez Murcia, María Teresa Muñoz de Ruales, María Amilba Corredor Uribe y María Amparo Arboleda de Barrera y el señor Jaime Zuluaga Ocampo. Estableció, de acuerdo con los testimonios indicados, que el causante señor Francisco Javier Nieto Osorio convivió como pareja con la señora Flor de María Quintero Morales por espacio de 9 años, dejando de vivir con ella bajo el mismo techo desde el 2004, año en el que se casó con la demandante, con quien tuvo convivencia hasta la fecha de su fallecimiento, el 18 de marzo de 2006. Señaló que si bien la demandante probó que contrajo matrimonio con el causante y mantuvo desde ese momento una convivencia de 1 año y 8 meses, desde el 19 de julio de 2004 hasta el 18 de marzo de 2006, no pudo demostrar en forma plena el tiempo de convivencia establecido en el Decreto 4433 de 2004 para ser beneficiaria de la sustitución pensional, pues los testimonios practicados son

totalmente contradictorios frente a este punto, en especial sobre la convivencia en tiempo anterior al matrimonio. Después de analizar las pruebas testimoniales, concluyó que no hay ninguna seguridad ni evidencia probatoria que permita aseverar que entre la señora Rosaura Ospina Giraldo y el señor Nieto Osorio hubiese existido una relación o convivencia en los términos señalados en la jurisprudencia y por la ley para tener derecho a la sustitución pensional. Determinó que pese a que la tercera interesada, señora Flor María Quintero Morales, en la respuesta a la demanda solicitó que le fuera adjudicada la pensión de sobrevivientes, esa pretensión no podía ser resuelta porque ella se limitó a contestar la demanda pero no hizo uso de la facultad de contrademandar, por lo que se inhibió para decidir sobre esa pretensión. Finalmente, condenó en cosas a la parte demandante, conforme a los artículos 188 del C.P.A.C.A y 366 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que la entidad se vio en la necesidad de asumir el pago de honorarios y gastos procesales. 1.5El recurso de apelación5. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, sustentando los motivos de inconformidad de la siguiente forma: En su sentir, la demandante demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 4433 de 2004, artículo 11, parágrafo 2°, literal a) porque la convivencia con el causante fue de aproximadamente cinco (5) años y

tres (3) meses, tiempo que resulta de la suma de tres años y medio de convivencia como compañeros permanentes y el lapso de matrimonio religioso celebrado el 21 de julio de 2004 hasta la muerte del pensionado, ocurrida el 18 de marzo de 2006 Adujo que no existe otra persona con mejor derecho que la demandante, pues quedó demostrado que la tercera interesada no convivía con el causante y menos hasta el día de la muerte. Ello porque sus testigos resultaron incongruentes y contradictorios con la realidad hasta el punto que negaron el hecho de que el causante se hubiera casado con la demandante, motivo por el cual dos de ellos están condenados por falso testimonio, como está demostrado dentro del expediente. Sobre el interrogatorio de la demandante, dijo que pese a que todo se le olvidó en ese momento y ni siquiera sabía lo que contestaba, ello obedeció al patrón de 5 Visible a folios 202 a 205. ansiedad, depresión y episodios de pérdida de la memoria que le aquejan desde la muerte de su esposo, tal y como da cuenta su historia clínica Recalcó que la demandante no había roto el vínculo de matrimonio con el causante antes de su muerte pues no había disuelto la sociedad conyugal, de manera que tiene derecho a sustituirlo en la pensión. 1.6. 5. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Dentro de esta etapa procesal, las partes demandante y demandada allegaron escritos de alegaciones finales, donde reiteraron los argumentos esgrimidos en primera instancia6. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en la causa.

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de invalidez en calidad de cónyuge supérstite del señor Agente (f) Francisco Javier

Nieto Osorio. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional; (ii) Marco jurisprudencial sobre la sustitución pensional; y (iii) Del caso concreto. i) Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional. 6 Folios 227 a 230 y 237 a 238, respectivamente. La Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, estableció en el artículo 3 ibídem, los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente, de invalidez y

sus sustituciones, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En el numeral 3.8 de la norma se determinó el monto de la prestación, indicando que será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de su vigencia. En cuanto a los beneficiarios de la sustitución pensional, la norma en cita dispuso: 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite . En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá

acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. “…” En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…)” El texto en cursiva fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-456 de 2015, entendiéndose que también son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de invalidez y de la situación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto. Ahora, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los

miembros de la Fuerza Pública”, y previó en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”. Teniendo en cuenta la fecha del deceso del señor Francisco Javier Nieto Osorio (18 de marzo de 20067), la norma que gobierna la situación jurídica sometida a consideración es el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el Legislador en la Ley marco 923 de ese mismo año. La norma referida, establece frente al tema de la sustitución lo siguiente: “Artículo 11. (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero 7 Según el registro civil de defunción visible a folio 39. permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del

pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una

separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (Resaltado fuera del texto original) De acuerdo con el aparte normativo destacado con anterioridad, es claro que la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite, excepto si en el momento del deceso no hiciera vida marital en común con el causante; sin embargo, es necesario tener en cuenta las diferentes reglas para la sustitución pensional, entre ellas lo relativo al orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte, fijadas por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. ii) Marco jurisprudencial sobre la sustitución pensional. El Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 20158, reconoció una sustitución pensional a la cónyuge supérstite, estableciendo que tal reconocimiento dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, con base en los siguientes argumentos: “(…) Respecto al tema en particular, esta Sección ha sido particularmente cuidadosa en interpretar esta disposición en cada caso concreto, pues con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge

como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación9. Recordemos que la familia a la luz de la Constitución Política de 1991, es concebida como un fenómeno de la vida social que nace de la decisión libre de dos personas que procuran un proyecto en común y que merecen de la protección Estatal en condiciones de igualdad, tanto la que está constituida por el vínculo del matrimonio, como aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho. Por consiguiente, el reconocimiento de la sustitución pensional dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los(as) interesados(as) para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. “…” Respecto al tema en particular, la Sección Segunda de esta Corporación, Consejera Ponente Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez en sentencia de 3 de mayo de 2012, estableció que el factor determinante y adecuado para establecer a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo. Además, es necesario tener en cuenta que la aplicación e interpretación de la normatividad anteriormente transcrita, debe hacerse atendiendo lo previsto en la

Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, 8 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 9 Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número 540012331000200301297 01 (2336-2013). En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. que para su protección, es irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional10. Con el anterior antecedente Jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, la Sala establece que los derechos a la Seguridad Social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, se tiene que cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la

vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias. iii) Análisis del caso concreto. Al respecto, se tiene que la señora Rosaura Ospina Giraldo pretende el reconocimiento de la sustitución de la pensión de invalidez que tenía reconocida su extinto cónyuge, pretensión que en primera instancia fue negada, con fundamento en que la demandante no acreditó el requisito de tiempo de convivencia establecido en el Decreto 4433 de 2004. En consonancia con lo anterior, la Sala advierte que en el sub lite, es objeto de debate el hecho de establecer si la demandante, señora Rosaura Ospina Giraldo, comprobó los cinco (5) años de convivencia material con el causante para efectos de conceder la sustitución de la pensión de invalidez por la muerte del señor Francisco Javier Nieto Osorio (q.e.p.d.). Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, la Sala debe determinar si es posible tener por cierto ese hecho con el material probatorio recaudado, de manera que procede a efectuar el siguiente análisis: A folios 41 a 43 del expediente aparece copia de la Resolución 4115 del 1° de agosto de 1977, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional, reconoció a favor del señor Francisco Javier Nieto Osorio una pensión de invalidez, a partir del 25 de agosto de 1971 en cuantía igual al sueldo básico que 10 C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras. en todo tiempo devengue un Agente de la Policía Nacional, incluyendo las primas

de antigüedad, de actividad, de navidad y el subsidio familiar. Obra a folio 40 del expediente el Registro Civil de Matrimonio de los señores Javier Nieto Osorio (q.e.p.d.) y Rosaura Ospina Giraldo en el que se evidencia que contrajeron nupcias el 21 de julio de 2004 en la Parroquia de San Antonio de la ciudad de Manizales. A folio 39 se evidencia el Registro de Defunción del señor Javier Nieto Osorio (q.e.p.d.) en donde se estableció que falleció el 18 de marzo de 2006. A folios 123 y 124 del expediente aparecen declaraciones extra proceso, rendidas ante la Notaría Quinta del Círculo de Manizales por la demandante donde manifiesta que vivió con el causante unida por el vínculo del matrimonio por 1 año y 9 meses, y que convivió en unión