CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00084-01(1077-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00084-01(1077-15)

Actor: DIEGO MARÍA VALENCIA DUQUE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 - FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 174 a 179 c. ppal.) contra la sentencia de 27 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 158 a 164 vuelto c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 24 c. ppal.). El señor Diego María Valencia Duque, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 20950 de 1° de agosto de 2002, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión de jubilación al actor, y UGM 42798 de 13 de abril de 2012, que reliquidó dicha prestación; y se anule la Resolución UGM 47730 de 25 de mayo siguiente, que negó el reajuste de tal pensión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] con base en el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el mismo período»; (ii) cancelar «[…] el retroactivo a que haya lugar, desde el momento [en] que […] adquirió el Status Jurídico de pensionado, hasta el día que se pague totalmente la reliquidación, en los términos consagrados en el Artículo 192 de la Ley 1437 de 2.011»; (iii) pagar las sumas adeudas «debidamente indexad[a]s»; y (iv) sufragar «[…] los Intereses Comerciales a partir de su causación e Intereses Moratorios a partir de la Ejecutoria de la Sentencia, según lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo» (sic). Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 2 de febrero de 1937 y «[…] adquirió el estatus jurídico para su pensión el 11 de agosto de 2.001, fecha para la cual ya había prestado sus servicios al estado como empleado público, por un período de 1.040 semanas». Que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 20950 de 1° de agosto de 2002, de conformidad con «[…] los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1.993». Aduce que Cajanal «[…] no sólo omitió liquidar la pensión con base en el 75% del salario devengado […] en el último año de servicio, sino que no incluyó todos los factores salariales devengados […] durante el último año». Que, con escrito de 13 de enero de 2012, solicitó de Cajanal la reliquidación de su pensión de jubilación «[…] con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicio y con inclusión de todos los factores salariales […]», la cual le fue reajustada a través de Resolución UGM 42798 de 13 de abril de 2012, en la que se tuvo en cuenta «los últimos 7 años, 4 meses y 11 días» de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Afirma que contra la Resolución citada en precedencia interpuso recurso de reposición, toda vez que «no se ajustó a las normas legales, y al precedente

jurisprudencial», pero fue despachado desfavorablemente por Cajanal, por medio de Resolución UGM 47730 de 25 de mayo de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, 14 del Decreto 3135 de 1968, 42 del Decreto 1042 de 1978, 14 del Decreto 1045 de 1978 y 10 del Decreto 1160 de 1989; las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985, 4ª de 1992 y 100 de 1993; y los Decretos 1160 de 1947, 1743 de 1966 y 1848 de 1969. Arguye que «[…] el constituyente estableció la igualdad de derechos y oportunidades para todas las personas, la aplicación del Debido Proceso en las actuaciones administrativas y el Principio de la Condición Más Beneficiosa para el trabajador […]» (sic). Que la demandada «[…] resolvió negar la reliquidación de la pensión […] con base en el Artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, esto es con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el mismo período, de acuerdo al precedente jurisprudencial, y en desconocimiento del derecho al régimen de transición que [lo] ampara […]». Sostiene que «[…] la omisión de la entidad, además de atentar contra derechos de orden laboral […], constituye un posible prevaricato por omisión y una presunta

actuación de mala fe por parte de la administración». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 132 c. ppal.). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, el 4º no le consta, el 9º que se pruebe y sobre los demás se abstiene de emitir pronunciamiento. Asevera que «[…] el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia el Nuevo Sistema General de Pensiones contaba con más de 35 años de edad, adquiriendo el status pensional el 11 de agosto del año 2001». Que, por lo anterior, el actor se «[…] pensiono [sic] con 55 años de edad, 20 años de servicio, el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión y los factores salariales que se tuvieron en cuenta en la liquidación, son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior». Que «[…] de acuerdo con el principio de inescindibilidad de la norma, según la cual se elige la norma que sea más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarse parcialmente, por lo tanto no es procedente acceder a las pretensiones del accionante, ya que se aplicó en su totalidad el Articulo [sic] 36 de

la Ley 100 de 1993, por lo que ya no podría aplicarse en su totalidad la Ley 33 […] y 62 de 1985». 1.6 La providencia apelada (ff. 158 a 164 vuelto c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 27 de noviembre de 2014, accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que el demandante «[…] es beneficiario del régimen de transición [contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993], ya que nació el 2 de febrero de 1.937, […] por lo que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad», por lo tanto, «[…] tiene derecho a que se le reliquide su pensión teniendo como factores salariales que integran el Ingreso Base de Liquidación, todos los emolumentos que percibió de forma periódica y continua como contraprestación a sus servicios durante el último año que laboró con la Secretaría de Educación del departamento de Caldas». Que, se acogen los lineamientos del Consejo de Estado, en el sentido de que «[…] el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la ley 62 de la misma anualidad no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios», en consecuencia, la demandada «[…] deberá reliquidar la pensión de jubilación […], teniendo en cuenta el 75% de lo […] devengado en el último año de servicios, esto es la

inclusión de los factores salariales de sueldo: [sic] prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de alimentación mensual, prima de servicios, prima de navidad, prima técnica 50% de la asignación básica mensual. Realizando, […] las compensaciones respecto de los factores sobre los que no se hicieron deducciones legales, si a ello hubiere lugar». Por último, concluye que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2008. 1.7 El recurso de apelación (ff. 174 a 179 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que expresa que «[…] no se podría entrar a reliquidar la pensión de vejez [del accionante] con el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, toda vez que el status jurídico de pensionado lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se le respeta el tiempo de servicio y el monto que estableció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994». Que «[…] ha decidido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable

teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de febrero de 2015 (ff. 187 y 188 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de abril siguiente (f. 201 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de septiembre de 2015 (f. 209 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandada (f. 214 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que «Conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T-078 de 2014 y recientemente reiteradas en sentencia de unificación de aplicación erga omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), SU-230 de 2015, en el cual la

corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013». Que «Adicionalmente el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional y desconocerlo vulneraría el principio de constitucionalidad». 2.1.2 Parte demandante (ff. 215 y 216 c. ppal.). El actor, a través de apoderada, expresa que se debe confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto «[…] la entidad demandada quebrantó el Principio de Inescindibilidad De la norma, toda vez que para efectos de edad y tiempo de servicio, tuvo en cuenta los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1.985, pero para efectos de liquidación de la pensión, lo hizo con base en la Ley 100 de 1.993» (sic). Agrega que la UGPP trasgredió «[…] derechos de orden constitucional y legal […],

y ha vulnerado el Principio de la Condición Más Beneficiosa para el trabajador contenido en el Artículo 53 de la Norma Superior; afirmación categórica […] teniendo en cuenta que […] omitió aplicar la norma más favorable al realizar la liquidación de la pensión […]» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo

que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá

3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban

próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

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