CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15)-2018

IMPEDIMENTO POR ACTUACIÓN COMO JUEZ EN INSTANCIA ANTERIOR _ Procedencia / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL / CRITERIOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD / RETIRO DEL SERVICIO SIN TENER STATUS DE PENSIONADO Ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo.Así, para definir controversias como la presente la Sala ha acudido al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional, dado que en un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado ya que constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil con la finalidad de garantizar su subsistencia, al alcanzar la tercera edad, en condiciones dignas y justas. Y ha establecido que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios,

resulta contrario a los postulados anotados y constituye una desprotección de las personas de la tercera edad, cuyos derechos están constitucionalmente privilegiados.(…) En el caso de la demandante, su desvinculación definitiva del servicio se produjo el 2 de mayo de 2005, pero solo adquirió el estatus pensional el 21 de septiembre de 2011, cuando cumplió los 55 años de edad exigidos por la ley para reconocer a su favor la prestación. La entidad efectuó el reconocimiento pensional mediante la Resolución 3253 del 26 de junio de 2012, con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2011, fecha en que consolidó su estatus, sin ordenar la actualización de la suma resultante de la liquidación realizada con los factores salariales que devengó la actora durante el último año de servicio, no obstante que habían trascurrido más de 6 años y el salario que sirvió de base para calcular la mesada pensional, devengado entre abril de 2004 y mayo de 2005, se encontraba devaluado.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la indexación de la primera mesada pensional, Corte Constitucional, sentencia SU-1073/12, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2515-2017 del 15 de 2017, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. C.P. Gerardo

Arenas Monsalve. PENSIÓN DE JUBILACION ORDINARIA DOCENTENo se aplica un régimen especial Los educadores gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional,

lo cierto es que en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de especialidad alguna en su tratamiento, comoquiera que las normas que los rigen no fijan condiciones propias, diferentes a las establecidas en la norma general de pensiones. CONDENA EN COSTASCriterio Objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS EN MATERIA LABORAL – Fijación / CONDENA EN COSTASEstipulaciones de las partes se tienen por no escritas. En sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las

estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, rad 1291-2014. C.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15)

Actor: LUZ ELENA ESCOBAR ZAPATA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE CALDAS, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CALDAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Luz Elena Escobar Zapata, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del Oficio 755 del 29 de julio de 2013, suscrito por la secretaria de educación del departamento de Caldas, por el cual se le negó la indexación de la primera mesada pensional.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la actualización salarial anual, de acuerdo con el grado del escalafón en que se encontraba al momento de su retiro. Aduce que por haberse retirado en el año 2005, estando escalafonada en el grado 14, la actualización de la mesada debe efectuarse con base en los factores salariales que devengaba un docente grado 14 entre el 20 de septiembre de 2010 y el 21 de septiembre de 2011 –año en que adquirió el estatusde conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1369 del 26 de abril de 2010 y 1055 del 4 de abril de 2011, «conservándose de esta manera el poder adquisitivo del dinero frente al caso de los docentes, los cuales gozan de un régimen especial y por lo tanto un régimen salarial distinto». 1.1.2. Hechos Los hechos pueden resumirse de la siguiente manera:

La señora Luz Elena Escobar Zapata laboró como docente al servicio público por más de 20 años. A la fecha de su retiro se encontraba en el grado 14 del escalafón docente. Por Resolución 3253 del 26 de junio de 2012 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Caldas le reconoció pensión de jubilación, a partir del 22 de septiembre de 2011, en cuantía de $ 1.505.656. Solicitó ante la mencionada entidad la actualización de la primera mesada pensional. La petición se resolvió de manera negativa por medio del acto acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como normas vulneradas los artículos 13 y 48 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 de la Ley 33 de 1985; 115 del Decreto 2563 de 1990; los Decretos 2277 de 1979 y 1095 de 2005; y la Ley 115 de 1994. Alegó que el acto acusado debe ser declarado nulo, por cuanto infringe las normas en que debía fundarse; fue proferido en forma irregular; y con su expedición se lesionaron derechos amparados en claras normas jurídicas y constitucionales. Además, agregó, también desconoce las normas del derecho social, al tenor del artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, las cuales se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibro social, no solo en el campo del derecho laboral, pues también son aplicables en el campo administrativo laboral y,

por ende, debe reconcomerse la indexación, ya que es indiscutible que el hecho notorio de la inflación termina perjudicando inequitativamente a una de las partes de la relación contractual. 1.2. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demandante. Dijo que la decisión unilateral del docente de ponerle fin al vínculo laboral mediante la renuncia o cualquier otro motivo implica la cesación en el ejercicio de las funciones. Agregó que la señora Escobar Zapata se retiró voluntariamente del servicio antes de cumplir la edad de jubilación y es en esta situación que tienen total aplicación el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 238 de 1995 que disponen que la pensión de jubilación se liquida con base en el salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, o durante el último año de servicio. Propuso las excepciones de falta de legitimidad pasiva; prescripción e inexistencia de la obligación. El departamento de Caldas adujo que a la demandante se le tuvieron en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que la prestación se reconoció en vigencia del artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que reglamentó parcialmente los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 18 de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989. Afirmó que el ingreso base de cotización se determinó de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes en el último año de servicio.

Propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva; indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas declaró no probadas las excepciones propuestas por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio; declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por el departamento de Caldas; y accedió a las pretensiones de la demanda.1 Con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado decidió que a la demandante le asiste razón en su pretensión, toda vez que la entidad no tuvo en cuenta los incrementos anuales y la indexación correspondiente al momento de liquidar la prestación, a pesar de que el poder adquisitivo del salario devengado entre mayo de 2004 y mayo de 2005 –último año de serviciono llega a ser equivalente por modo justo para la fecha en que se le reconoció el derecho pensional –junio de 2012-. 1 Folios 131-136 En consecuencia, condenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a actualizar la base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Luz Elena Escobar Zapata y a pagarle las diferencias que resulten de la correspondiente reliquidación. Finalmente. Condenó en costas a la demandada y le ordenó cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.4. El recurso de apelación Las partes apelaron la sentencia del a quo. La parte actora alegó que las pretensiones de la demanda se dirigieron a que se

conceda la indexación de la primera mesada de la pensión reconocida, teniendo en cuenta que al momento del retiro se encontraba en el grado 14 del escalafón docente. Por lo tanto, atendiendo tal circunstancia, reiteró que la actualización de la mesada debe efectuarse tomando como base el salario y los factores salariales que devengaba un docente escalafonado en dicho grado, entre el 20 de septiembre de 2010 y el 21 de septiembre de 2011, año en que adquirió el estatus, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1369 del 26 de abril de 2010 y 1055 del 4 de abril de 2011, «conservándose de esta manera el poder adquisitivo del dinero frente al caso de los docentes, los cuales gozan de un régimen especial y por lo tanto un régimen salarial distinto». (Negritas de la Sala). Advirtió que en situaciones similares a las de los docentes se encuentran los miembros de la Fuerza Pública, quienes ostentan grados de escalafón y es con fundamento en dichos grados, en concordancia con el principio de oscilación, que su asignación de retiro se liquida teniendo en cuenta las variaciones que se tengan en todo tiempo en la asignación salarial para cada grado. Por su parte, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Insistió en que la demandante se retiró voluntariamente del servicio antes de cumplir la edad de jubilación, acogiéndose a las normas vigentes y a que su pensión fuera liquidada con base en el último año de servicio, de conformidad con

lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 1.5. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido para presentar alegatos las partes guardaron silencio.2 1.6. Ministerio Público No emitió concepto.3

2. Consideraciones 2.1. Cuestión Previa. Impedimento El Consejero de Estado William Hernández Gómez manifiesta su impedimento para conocer de este proceso4 por encontrarse incurso en la causal prevista en el ordinal 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, ya que en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, suscribió la sentencia objeto del recurso de apelación.

En ese estado de cosas, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Hernández Gómez por cuanto se configura la causal contenida en la causal invocada. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar si la actora tiene derecho a que se le actualice la base salarial de su pensión, teniendo en cuenta que entre la fecha del retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión de jubilación transcurrieron más de 6 años5. 2 Folio 214 3 Ibidem 4 Folio 215 5 La pensión se concedió mediante Resolución 3253 del 26 de junio de 2012, con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2011, fecha en que cumplió el requisito de edad (folio 19). 2.3. Marco jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional En primer lugar debe advertir la Sala que si bien no existe norma expresa que

consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. En este sentido, la Corte Constitucional6 estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Así discurrió la Corte: (…) 2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando. Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior. (Destaca la Sala) (…) 2.4.2.1. En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde

1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: {ii) La indexación laboral El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa-, afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo 6 Sentencia SU-1073/12 es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula. Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976).

Cabe señalar que la Sección Segunda de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostenía la tesis contraria y consideraba que no era posible la aplicación de la teoría de la indexación a las deudas laborales, a menos que estuviese expresamente consagrado por el legislador (Sentencia de 11 de abril de 1987)7. Sin embargo, en la Sentencia del 8 de abril de 1991 (proferida con anterioridad a la expedición de la Constitución el 7 de julio de 1991) se unifica la postura de la Sala Laboral y se dijo que la indexación era un factor o modalidad del daño emergente y que, por tanto, al disponer pago de los perjuicios compensatorios que se encontraban tasados expresamente en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, debía ser incluida para que la satisfacción de la obligación fuera completa. 8 (…) 2.4.3.1. Como referente jurisprudencial se encuentra la Sentencia SU-120 de 20039, en la cual se unificó la doctrina sentada hasta ese momento por las Salas de Revisión de esta Corporación concerniente a la procedencia de la indexación pensional por medio de la acción de tutela, en aplicación, entre otros, de los principios laborales de favorabilidad y efectividad de los derechos. En dicha oportunidad, la Corte estudió si el cambio de jurisprudencia adoptado por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 18 de agosto de 1999, Sala Laboral, relacionado con la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, constituía una vía de hecho por desconocimiento de los principios constitucionales que rigen las relaciones laborales consagrados en el artículo 53

de la Constitución. En primer lugar, reconoció la Corporación que existía un vacío normativo en relación con el ingreso base de liquidación de aquellas personas que, en virtud del numeral 2 del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ya habían adquirido los requisitos de tiempo trabajado para acceder a la pensión, pero no contaban con la edad requerida. Esta laguna debía ser resuelta aplicando el principio in dubio pro operario, como recurso obligado para el fallador en su labor de determinar el referente normativo para solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. En razón del mismo, entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, debería elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición, debería preferir la que lo beneficie. Agregando además, que tal interpretación devenía de la equidad que debe regir las relaciones laborales, en donde el trabajador se constituye en su parte débil. 2.4.3.2. De igual manera, en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad, mediante las sentencias C-862 de 200610 y C-891-A del mismo año11, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 8° de la Ley 171 7 Rad. 12, M. P. Rafael Baquero Herrera 8 Sentencia C-862 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 9 Sentencia del 13 de febrero de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis 10 Sentencia del 19 de octubre de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

11 Sentencia noviembre 1° de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. de 1961 y 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, respectivamente, proclamando el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera mesada pensional. En dichas providencias, consideró la Corporación que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional no sólo se deriva de la aplicación del principio in dubio pro operario, sino que se constituye en una de las consecuencias de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho. En términos de la providencia “cabe recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado social de derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional.” Agregó además que la actualización periódica de la mesada pensional es un mecanismo para garantizar el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, pues de lo contrario, la pérdida del poder adquisitivo de la misma les impediría satisfacer sus necesidades. Por tal razón, la indexación de la pensión es una medida concreta a favor de los pensionados, que, por regla general, son adultos mayores o personas de la tercera edad, es decir, sujetos de especial protección constitucional.” (…) 2.5.3. La jurisprudencia constitucional ha predicado el carácter universal

de la indexación de la primera mesada pensional. No existe ninguna razón constitucionalmente válida para sostener que el derecho a la actualización de la mesada pensional sea predicable exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, cuando todos se encuentran en la misma situación y todos se ven afectados en su mínimo vital por la depreciación monetaria. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha señalado expresamente que éste es un derecho de carácter universal que debe ser garantizado a todos los pensionados. De lo contrario, se produciría una grave vulneración del derecho a la igualdad que constituye un trato discriminatorio. En términos de la Sentencia C-862 de 2006 “el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.” Concluyó la Corte: “2.6.1. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es predicable de todas las categorías de pensionados, y por tanto, resulta vulneratorio de los principios constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su procedencia a aquellos que adquirieron el derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, pero cuyos efectos irradian situaciones posteriores. 2.6.2. La garantía de indexación no sólo fue reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, con anterioridad de la expedición de la Carta, sino que en la Constitución de 1991 se constitucionaliza en los artículos 48

y 53. 2.6.3. Además, también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 Superior. Este principio obliga a las autoridades judiciales, incluyendo las Altas Cortes, a elegir, en caso de duda, por la interpretación que más favorezca al trabajador. En el caso de la indexación, no es otra que su reconocimiento universal, inclusive de las personas que adquirieron su derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, por cuanto el fenómeno inflacionario afecta a todos por igual. 2.6.4. El reconocimiento a la indexación de la primera mesada pensional también es un desarrollo del principio del Estado Social de Derecho y una garantía que desarrolla los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad, y el derecho al mínimo vital. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia12 consideró sobre el asunto lo siguiente: Cabe aclarar que el criterio adoctrinado de la Sala, consistente en que toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones. En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013,

luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad. De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real. A su turno, el Consejo de Estado13 sobre la materia dijo: No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. 12 Sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017.

13 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de junio de 2000. Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de sumum jus summa injuria – derecho estricto injusticia suprema– que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. Posteriormente14, al entrar a resolver sobre un caso en el cual el peticionario cumplió el tiempo de servicio antes de la edad requerida para acceder a la pensión gracia, esta Corporación manifestó: Por último, en tanto el actor se retiró del servicio antes de reunir el requisito de edad necesario para la consolidación de su status pensional mediando 8 años y 5 meses entre las dos fechas, observa la Sala que el a quo omitió ordenar la actualización de la base de liquidación pensional pese a haber sido solicitado en el petitum, imprevisión que afecta negativamente la cuantía

pensional en detrimento del derecho del actor y desconoce los postulados constitucionales y legales que amparan la reliquidación e indexación de los derechos pensionales como derecho fundamental. En efecto, en casos como éste la no actualización o indexación del Ingreso Base de Liquidación Pensional resulta inequitativa pues es indiscutible que no tiene el mismo poder adquisitivo el promedio devengado por el actor en el período comprendido entre los meses de a