CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00144-01(1761-15)-2018

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN

CUMPLIMIENTO DE FALLOS DE TUTELA / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL – Alcance En un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional La Sala considera que las Resoluciones Nº 19399 del 12 de mayo de 2008 y UGM 11154 del 30 de septiembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según lo prevé el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…). En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios ordinarios de control de legalidad los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima la censura de la parte recurrente contra la decisión de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA:

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de julio de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1209-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00144-01(1761-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.

Demandado: FABIO ALONSO ARIAS OCAMPO Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Lesividad. No existe cosa juzgada frente a fallo de tutela. Confirma fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia del 5 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1 Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió

a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 19399 del 12 de mayo de 2008 y UGM 11154 del 30 de septiembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE-, actualmente UGPP. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al señor Fabio Alonso Arias Ocampo que reintegre a la entidad demandante la totalidad de las sumas canceladas por concepto de la reliquidación pensional en la que se incluyó el 100% de la bonificación por servicios prestados. Adicionalmente, requirió que los valores cuyo pago se disponga sean indexados y que la parte accionada pague los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El apoderado de la parte actora adujo que el señor Fabio Alonso Arias Ocampo laboró como funcionario de la Rama Judicial desde el 13 de febrero de 1967 hasta el 30 de octubre de 1989, y su último cargo fue el de oficial mayor, grado 9. Destacó que el 30 de diciembre de 1999 el señor Fabio Alonso Arias Ocampo solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social EICE el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que le fue concedida mediante la Resolución Nº 8840 del 18 de mayo de 2000, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971.

Alegó que en la Resolución Nº 43364 del 24 de agosto de 2006 se negó la reliquidación de la prestación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados; motivo por el cual, el pensionado interpuso una acción de tutela que fue fallada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que ordenó dejar sin efectos la citada resolución y pagar la reliquidación solicitada por el interesado. Expuso que a través de la Resolución Nº 19399 del 12 de mayo de 2008 se cumplió la orden del juez de tutela, y con la Resolución Nº UGM 11154 del 30 de septiembre de 2011 se adicionó la Resolución Nº 19399 de 2008, para indexar las diferencias solicitadas por el pensionado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Decreto 546 de 1971. Decreto 717 de 1978. Decreto Ley 1042 de 1978. La Ley 100 de 1993. Decreto 1158 de 1994. Decreto 247 de 1997. El concepto de violación se desarrolló de la siguiente manera: Adujo que CAJANAL EICE profirió las resoluciones demandadas en cumplimiento de un fallo de tutela que dispuso incluir en la liquidación de la mesada pensional del señor Fabio Alonso Arias Ocampo el 100% de la bonificación por servicios prestados. Sin embargo, alegó que los citados actos administrativos desconocen la Constitución Política y la ley, toda vez que el artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 1978 es claro en precisar que la bonificación por servicios prestados se devenga anualmente, por tanto, al efectuase el cálculo pensional se debe tener en

cuenta en forma proporcional. Destacó que la bonificación por servicios prestados es un factor anual, por lo tanto al calcularse el monto de la pensión debe tomarse la doceava parte, no el 100%, tal como ha considerado el Consejo de Estado en las sentencias del 8 de febrero de 2007, M.P. Alberto Arango Mantilla, expediente 1306-2006; del 14 de agosto de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0427-2008; del 23 de febrero de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 0662-2010 y del 23 de febrero de 2012, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1072-2011. Afirmó que, acorde con las normas y jurisprudencia previamente reseñadas, resulta indiscutible que las resoluciones demandadas son nulas.

3. Medida cautelar La entidad actora, en acápite separado de la demanda, solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones Nº 19399 del 12 de mayo de 2008 y UGM 11154 del 30 de septiembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social –

CAJANAL EICE-.

El Tribunal Administrativo de Caldas en auto del 2 de marzo de 2015 decretó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, como quiera que la bonificación por servicios se devenga anualmente, por ello, al causarse mes a mes, para la reliquidación pensional se toma en cuenta solamente su doceava parte1.

4. Contestación de la demanda 1 Folios 469 a 472

La apoderada del accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, así2: Explicó que existen dos posiciones jurisprudenciales sobre si se debe incluir el 100% de la bonificación por servicios en la liquidación de la mesada pensional, por ello, no se puede desconocer la independencia judicial del juez de tutela. Adujo que se configura la excepción de cosa juzgada, debido a que la sentencia de tutela, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, fue excluida de revisión por la Corte Constitucional, “por tanto lo decidido mediante esta acción de amparo no puede ser discutido mediante ninguna otra vía porque un proceder distinto crearía caos en la administración de justicia”. Destacó que los actos administrativos demandados no son manifiestamente contrarios a la ley, puesto que, como ya se indicó, en la jurisprudencia existen dos tesis sobre la forma cómo se liquida la bonificación por servicios prestados en la mesada pensional.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante fallo del 5 de marzo de 2015, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda, así3: Estimó que no se configura la excepción de cosa juzgada, dado que el Consejo de Estado mediante providencia del 24 de julio de 2014, en un asunto idéntico al presente, determinó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a los medios de control ordinarios, por ello, procede el estudio en nulidad y restablecimiento del derecho del acto que cumple una orden de amparo.

Explicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho al

reconocimiento de la bonificación por servicios prestados se causa al cumplirse un 2 Folios 1282 a 1296 3 Folios 499 a 505 año de servicios, de ahí que el cómputo de este factor para determinar la cuantía debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, y resaltó que esta posición ha sido compartida por la Corte Constitucional en la sentencia T-831 de 2002. En cuanto al reintegro de los dineros pagados en exceso al pensionado, señaló el Tribunal que dichas sumas fueron canceladas de buena fe y en cumplimiento de órdenes judiciales, motivo por el cual no se accedió a esta pretensión.

6. El recurso de apelación Parte demandada La apoderada del señor Fabio Alonso Arias Ocampo indicó que las resoluciones demandadas fueron proferidas en virtud de una orden de tutela que dispuso la reliquidación pensional con el 100% de la bonificación por servicios prestados, por ello, la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas desconoce la fuerza de cosa juzgada del fallo de amparo, el cual no fue seleccionado para revisión por la Corte

Constitucional4. Afirmó que ante la existencia de una controversia en torno a la definición de un derecho fundamental entre la jurisdicción contenciosa y la constitucional, debe prevalecer ésta última. Por tanto, advirtió que la providencia impugnada no es coherente cuando indicó que “la Corte Constitucional solo realiza juicios en torno a la amenaza de un derecho fundamental, pero ello no es óbice para que el juez competente conozca de la demanda contra actos administrativos”. Anotó que el Tribunal incurrió en una debilidad argumentativa al considerar que la

sentencia de tutela solo estudia un derecho fundamental y que concierne a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la legalidad del acto administrativo, ya que ésta también se analiza en la acción de amparo. 4 Folios 509 a 514

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la apoderada del señor Fabio Alonso Arias Ocampo contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala establecerá si procede revocarla. Para el efecto se analizará si el A quo desconoció el principio de cosa juzgada, dado que los actos administrativos acusados fueron expedidos en cumplimiento de un fallo de tutela.

3. Caso concreto En el asunto bajo estudio la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Fabio Alonso Arias Ocampo en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, el cual ordenó la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base

de liquidación de su mesada pensional. El Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, al considerar que la bonificación por servicios prestados se reconoce al cumplirse un año continuo de labor, por ende solamente se toma su doceava parte al determinar el monto de la pensión. Inconforme con esta decisión, la apoderada del accionado interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegando que en el sub lite existe cosa juzgada constitucional, ya que los actos administrativos que ordenaron la reliquidación de la mesada pensional se expidieron en cumplimiento de un fallo de tutela. Sentado el objeto del recurso de apelación, se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 14 de diciembre de 2006, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que amparó los derechos fundamentales del señor Fabio Alonso Arias Ocampo, así5: “En este entendido, debe tenerse en cuenta que en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante ARIAS OCAMPO debió incluirse el 100% de la bonificación por servicios devengada en el último año de servicios, creada a partir del 1º de enero de 1997, no como en forma equivocada lo ha hecho la Subdirección de Prestaciones de CAJANAL, tomando apenas una doceava (1/12) de esta bonificación, pues debe tenerse en cuenta que a diferencia de las primas semestrales y de vacaciones, aquella no puede ser fraccionada en cuanto [a que el]l derecho a percibirla se causa tan solo por el

año continuo de labores que cumpla el empleado al servicio de la Rama Judicial o de las Entidades Estatales cuyo sistema de liquidación pensional se rige por un régimen especial”. Igualmente, consta en el proceso la copia de la Resolución Nº 19399 del 12 de mayo de 2008, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, que en cumplimiento del fallo de tutela del 14 de diciembre de 2006 dispuso que: “la pensión se liquidará teniendo como monto el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios comprendiendo la totalidad de los factores salariales y con el 100% de la bonificación por servicios”6. Posteriormente, en la Resolución Nº UGM 011154 del 30 de septiembre de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, adicionó la Resolución Nº 19399 del 12 de mayo de 2008, para reconocer la indexación de las sumas dejadas de percibir por el demandado7. 5 Folios 366 vuelto a 380 del cuaderno principal 6 Folios 301 a 303 del cuaderno principal 7 Folios 343 vuelto a 345 del cuaderno principal En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte recurrente, la Sala deberá analizar si el A quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada de la sentencia de tutela del 14 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Al respecto se precisa que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos

que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así8: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.9 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho

derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33000-2012-00121-01 (4402-13) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)10”.

Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la

excepción de cosa juzgada constitucional”11. Por consiguiente, la Sala considera que las Resoluciones Nº 19399 del 12 de mayo de 2008 y UGM 11154 del 30 de septiembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo 10Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-2333-000-2013-00626-01 (1209-15) dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según lo prevé el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo: “ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan a través

de los medios ordinarios de control de legalidad los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima la censura de la parte recurrente contra la decisión de primera instancia.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que anuló las resoluciones demandadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Caldas, acorde con la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER