CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00180-01(1923-15)-2018

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Excepciones / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - No se exige cuando la pretensión versa sobre una relación laboral Dicho requisito tiene ciertas excepciones, entre las cuales ha indicado las siguientes: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública. […] [E]l agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando la pretensión versa sobre el reconocimiento de una relación laboral, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y en consecuencia, no ser conciliables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00180-01(1923-15)

Actor: MARIA VICTORIA GUTIERREZ CASTAÑO

Demandado: DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS

Referencia: APELACIÓN EXCEPCIÓN PREVIA DE NO AGOTAMIENTO DE LA

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 20 de abril de 2015 proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Caldas1 en el cual se declaró no probada la excepción denominada «falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad». 1 Folios 297 a 298 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes ANTECEDENTES La demanda2 La señora Gutiérrez Castaño, en ejercicio del medio de control del que trata el artículo 138 del CPACA solicitó:

1. La nulidad de los actos administrativos contenidos en las comunicaciones DG-100-0587 del 20 de septiembre de 2013 en la cual se le negó el reconocimiento de acreencias laborales y prestaciones y; DG-100-0760 del 26 de diciembre de 2013 que resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión y no accedió a la petición.

2. A título de restablecimiento del derecho deprecó: i) Declarar la existencia de una relación laboral, ii) el pago de salarios, trabajo suplementario, auxilio de cesantías, interés a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, reembolso del valor de las pólizas, reembolso del valor del 2% de estampilla pro-universidad, reembolso de cotizaciones al régimen de salud y pensiones, sanción moratoria y la licencia de

maternidad. Excepciones 3 En el escrito de contestación de la demanda la Dirección Territorial de Salud de Caldas, formuló entre otros, los siguientes medios exceptivos:  Falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad: Argumentó que la conciliación extrajudicial es un requisito para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según los artículos 35 de la Ley 640 de 20014, 13 de 2 Folios 2 a 24 3 Folios 253 vto. a 257. 4 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. la Ley 1285 de 20095 y 161 del CPACA, junto con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Agregó que en concordancia con el artículo 100, numeral 1.º del CPACA, se configura la falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial previa a la presentación de la demanda.  Excepciones de fondo: Caducidad de la acción.

PROVIDENCIA APELADA6

El a quo, en auto del 20 de abril de 2015 proferido en la audiencia inicial, declaró no probadas las excepciones de falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y de caducidad del medio de control, con base en las siguientes consideraciones:  Falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad: El Tribunal manifestó que el requisito de la conciliación extrajudicial previsto en el artículo 161 del CPACA se exige cuando los asuntos son conciliables. Para el

caso en concreto y dado que las súplicas van encaminadas a que se declare la existencia de una relación laboral, es imposible jurídicamente conciliar las pretensiones formuladas en la demanda por cuanto se trata del reconocimiento de derechos laborales y de la seguridad social y de prerrogativas que de acuerdo al artículo 53 constitucional tienen el carácter de ciertos e indiscutibles. Concluyó que al ser un asunto en donde no se discuten derechos conciliables, se declara no probada la excepción propuesta. 5 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. 6 Folios 297 a 298 y vto.  Caducidad de la acción: El Tribunal concluyó que en razón a que la comunicación DG 100 0760 de 26 de diciembre de 2013 (acto cuya nulidad se solicita) fue notificada el 20 de enero de 2014 y la demanda se radicó el 20 de mayo de 20147, no operó la caducidad y en consecuencia declaró no probada la excepción.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandada, interpuso y sustentó recurso de apelación de forma oral, contra la decisión anterior y únicamente expresó inconformidad respecto a que se declare probada la excepción de falta de competencia por no agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, lo anterior en razón a que la parte demandante tiene meras expectativas frente al reconocimiento de un derecho y por lo tanto se está ante un derecho incierto y discutible, pues se requiere la prueba de su existencia para que pueda ser reconocida.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo, el Ponente es el competente para desatar el recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 243 del CPACA. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 7 Folio 24. 8 Folio 299 CD minuto 11:10 9 En adelante el CPACA. ¿Se exige el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral, como en el presente caso? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al pretenderse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se declare la existencia de una relación laboral, el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no es exigible, como pasa a explicarse: Los requisitos de la demanda El artículo 161 numeral 1 del CPACA regula como requisito previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial cuando se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables. Al respecto: «[…] Artículo 161. (Requisitos previos para demandar) La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se

formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]» Esta Corporación ha reiterado en múltiples ocasiones que dicho requisito tiene ciertas excepciones10, entre las cuales ha indicado las siguientes: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública. Ahora bien, en razón a que en el caso concreto lo pretendido por la demandante es que se declare la existencia de una relación laboral (contrato realidad), es importante citar lo que sostuvo esta Sección en sentencia de unificación11: «[…] Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la

realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. […]» (Subraya fuera de texto). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 16 de junio de 2016 con ponencia el Magistrado Dr. William Hernández Gómez. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación 73001233300020120024001 (3047-14), Demandante: Cajanal en Liquidación (UGPP) en contra de José Yesid García Nieto. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, d. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ 2-005-16. Demandante: Lucinda María Cordero Causil.

Demandado: Municipio de Ciénaga de oro (Córdoba).

En efecto, el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando la pretensión versa sobre el reconocimiento de una relación laboral, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y en consecuencia, no ser conciliables. Sobre este punto es preciso indicar que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control que nos ocupa, únicamente cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional tengan el carácter de conciliable, lo cual no aplica al caso concreto, entre otras razones, por que si bien es cierto la pretensión principal está encaminada a solicitar que se declare la existencia de la relación laboral entre los extremos procesales, también lo es que como consecuencia de ello, se solicita el reconocimiento de derechos laborales que recaen en un mínimo de beneficios irrenunciables.

En conclusión: En el presente caso no se requería surtir el requisito previo para demandar contenido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA -como en efecto lo concluyó el a quo-, y en consecuencia no se configura la excepción de «falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad», como la denominó la entidad demandada.

Corolario, carece de fundamento el motivo del recurso de apelación formulado por la entidad demandada al estar en contravención con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 que fijó como regla en los asuntos de

contrato realidad, la no exigencia del requisito de la conciliación prejudicial. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto de primera instancia, que declaró no probada la excepción de «falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad». En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: Primero: Se confirma el auto del 20 de abril de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró no probada la excepción de «falta de competencia por no haberse agotado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad», en el trámite de la demanda formulada por la señora María Victoria Gutiérrez Castaño contra la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y: ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente

Relatoría: AJSD/Lmr.