CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00282-01(2093-16)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Propósito / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD –

Características [T]iene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación

laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (…) lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Fuente formal: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES – ARTÍCULO 6 Y ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00282-01(2093-16)

Actor: DIEGO HERNAN CORTES SILVA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Diego Hernán Cortés Silva, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al SENA. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del Oficio 2-2014-006042 del 8 de mayo de 2014 suscrito por el subdirector para la formación cafetera del SENA regional Caldas, por medio del cual se negó la reclamación efectuada por el demandante el 21 de abril de 2014.

2. Declarar la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria entre el señor Diego Hernán Cortés Silva y el SENA, entre el 16 de agosto de 2005 y el 29 de junio de 2012.

3. Declarar la equivalencia fáctica entre las funciones que tenían los instructores de planta del SENA y las que debió desarrollar el señor Diego Hernán Cortés

Silva en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2005 y el 29 de junio de 2012. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1 Folios 18 a 75 del cuaderno 1. 2 Folios 19 a 23, ídem.

4. Ordenar al SENA liquidar y pagar al demandante lo que corresponda por diferencia de salario entre lo devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas por el señor Cortés Silva y lo percibido por este; las cesantías; los intereses a las cesantía, la sanción por no consignación oportuna del auxilio de cesantías y por el no pago definitivo al término de la relación laboral, la sanción por no pago de los intereses a las cesantías; primas de servicio, vacaciones, primas de navidad, bonificaciones por recreación, primas técnicas, primas de antigüedad, la indemnización moratoria regulada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949.

5. Ordenar al SENA a liquidar y pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a seguridad social, estos son, a pensión, salud y ARL, que debieron ser trasladados a los fondos correspondientes por parte de la entidad demandada y fueron cancelados en su totalidad por el señor Diego Hernán Cortés Silva durante el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 2005 y el 29 de junio de 2012.

6. Ordenar al SENA a liquidar y pagar los valores que realizó por concepto de Caja de Compensación Familiar entre el 16 de agosto de 2005 y el 29 de junio de 2012.

7. Ordenar al SENA a liquidar y pagar al demandante los demás salarios y

prestaciones que se le reconocen a los empleados de planta de la entidad demandada.

8. Que las anteriores sumas de dinero se paguen debidamente indexadas.

9. Declarar que el tiempo laborado por el señor Diego Hernán Cortés Silva debe computarse para efectos pensionales. 10.Condenar al SENA al «[…] pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso, tal y como se encuentra establecido en la legislación colombiana. […]» 11.Condenar en costas a la entidad demandada. 12.Condenar a la demandada al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, ya sean extra o ultra petita; que las sumas resultantes sean actualizarse de acuerdo con la formula prevista por el Consejo de Estado; y que se cancelen los intereses y se de cumplimiento a la sentencia en la forma indicada en los artículos 192 y 195 del CPACA DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3 3 Folios 593 a 596 y CD a folio 597.

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso a folio 593 vto. C.1A, se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] Sobre este punto señala el Magistrado que si bien el demandado interpone la excepción de prescripción y que conforme al numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. establece que se puede estudiar como una excepción previa, el Magistrado consideró que por tener que ver con el fondo del asunto se estudiará en la sentencia. […]», La decisión fue notificada en estrados. Sin recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 A folios 593 vto., a 595 C.1A, el Tribunal fijó el litigio respecto de los hechos en los que hubo acuerdo y en los que se presentaron diferencias, las pretensiones y los problemas jurídicos a resolver, así: «[…] Hechos en los que están de acuerdo las partes: Que el 21 de enero de 2014 el señor Diego Hernán Cortés Silva presentó petición al Servicio nacional de Aprendizaje, solicitando le fuera reconocido y ordenado el pago de

4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB todos los derechos y acreencias laborales que dejó de percibir por la relación laboral que tuvo con ésta. Que mediante oficio Nº 20136100679551 del 8 de mayo de 2014, el Subdirector y Representante Legal del Centro de Formación Cafetera SENA Regional Caldas, respondió la petición presentada negando el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de las acreencias laborales. Hechos en los que están en desacuerdo las partes: Mientras que el demandante asegura que prestó sus servicios personales y remunerados, bajo continuada dependencia y subordinación del SENA, la entidad demandada afirma que el demandante prestó sus servicios profesionales como instructor por horas de formación a dicha entidad pública, sin generarse relación legal y reglamentaria. Sostiene el demandante que desempeñó el cargo de Instructor del Centro para la Formación Cafetera del SENA Regional Caldas. La entidad demandada asegura que el demandante no desempeñó ningún cargo. Mientras que el accionante asegura que sostuvo una relación laboral con la entidad demandada de forma ininterrumpida desde el 16 de agosto de 2005 hasta el 29 de junio de 2009, el SENA afirma que el señor Diego Cortés sostuvo una relación con la entidad como

contratista de forma interrumpida, con carácter temporal, pues la duración de los diferentes contratos fue siempre por un tiempo limitado. Afirma el demandante que durante el tiempo laborado para el SENA tuvo varios jefes inmediatos, quienes se desempeñaron como Coordinadores Académicos. A su turno, el SENA sostiene que el demandante no estuvo bajo las órdenes de ningún funcionario de la entidad. Precisa que fueron los supervisores de los contratos los que cumplieron con su función legal de vigilar, asesorar, controlar y aprobar el desarrollo de los contratos. Mientras que el demandante asegura que recibía órdenes, directrices y memorandos por intermedio del Comité pedagógico y de la Oficina de Gestión de Calidad del SENA, la demandada comenta que el señor Cortés Silva en su calidad de contratista tuvo autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico. Precisa que el SENA únicamente le suministró las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje y la estructura curricular. Mientras que el actor sostiene que tuvo que cumplir una jornada laboral de lunes a viernes de 8 am a 12 pm y de 1 pm a 5 pm, y que además se le requirió el cumplimiento de jornadas laborales durante algunos sábados, el SENA manifiesta que el señor Diego Hernán Cortés Silva en ningún momento debió cumplir con un horario establecido, simplemente debió cumplir con las horas asignadas para prestar sus servicios. Mientras que el demandante asegura que el SENA no le pagó aportes por concepto de seguridad social, ni tampoco prestaciones sociales. A su turno, el SENA sostiene que

cumplió a cabalidad con su obligación contractual consistente en cancelar oportunamente el valor de cada uno de los contratos celebrados. […] FIJACIÓN DEL LITIGIO: Conforme a los hechos y pretensiones, considera el Despacho que la fijación del litigio, se contrae a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Entre el señor Diego Hernán Cortés Silva y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA se configuraron los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración para declararse configurada una relación laboral? ¿Si la respuesta es positiva, le asiste derecho al señor Diego Hernán Cortés Silva a que se le reconozca, liquide y pague las prestaciones solicitadas en la demanda? […]» Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por el magistrado sustanciador.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia escrita del 22 de febrero de 2016, ordenó: «[…] PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 2-2014-006042 del 8 de mayo de 2014, por medio del cual el SENA negó la relación laboral existente entre el señor Diego Hernán Cortés Silva y el centro educativo.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDÉNASE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a pagar al señor DIEGO HERNÁN CORTÉS SILVA el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, es decir un instructor de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en la forma señalada en la

parte motiva, excepto la sanción moratoria por no pago de cesantías y los intereses a las mismas. Los valores efectivamente a pagar deberán ser reajustados conforme a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Además deberá consignar al Fondo de Pensiones que señale el demandante, los aportes a pensión que correspondan por el periodo comprendido entre los años 2005 a 2012.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: Para el tribunal, en el caso del señor Diego Hernán Cortés Silva se demostraron los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, al considerar que, frente a la primera, la labor desarrollada por el demandante como educador, no podía ser ejecutada por terceros y, en cuanto a la segunda, que por dichas actividades este recibió una contraprestación mensual entre el 16 de junio de 2005 y el 29 de junio de 2012.

Respecto al elemento de la subordinación y dependencia continuada, el a quo sostuvo, con fundamento en el testimonio del señor Pedro Nel Rodríguez Loaiza, que se acreditó plenamente el elemento esencial del contrato de trabajo. Agregó también que dicha situación se podía advertir de la vocación de permanencia en el cargo al haber desarrollado los objetos contractuales entre el 2005 y el 2012 con interrupciones muy cortas y del cumplimiento de órdenes a las que estaba sometido por parte de la subdirección del SENA, de acuerdo al cronograma académico de la institución y en un horario determinado por la demandada. El tribunal también afirmó que por el hecho del reconocimiento de la relación

laboral, no se podía otorgar al demandante la condición de empleado público, pero que sí tenía derecho a la indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, razón por la cual, consideró que las sumas objeto de la condena debían liquidarse conforme a los valores que por honorarios se pactaron en los diferentes contratos. Frente a la prescripción extintiva del derecho, indicó que la parte demandante interrumpió el término prescriptivo oportunamente por lo que concluyó que no operó dicho fenómeno jurídico en el sub examine. 7 Folios 640 a 652 vto. Aclaración de voto a folio 653 fte., y vto.

RECURSO DE APELACIÓN8

La entidad demandada manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que, dadas las competencias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 119 de 1994, el SENA se ve en la obligación de contratar una gran cantidad de particulares a través de contratos de prestación de servicios, para que presten el servicio de formación profesional o en programas específicos. Por tal razón, sostuvo que la entidad demandada contrató al señor Diego Hernán Cortés Silva con carácter temporal, transitorio o interrumpido, para ejecutar un número determinado de horas de formación, específicamente en el área de manejo de la calidad del agua y similares, sin que de ninguna de las pruebas en el proceso se pueda inferir, como lo hizo el a quo, que el demandante fue vinculado para proveer un cargo de instructor, pues, en su sentir, valoró indebidamente el material probatorio, tanto documental como testimonial, pues las actividades desarrolladas por el señor Cortés Silva no se comparan con la carga laboral de

los empleados de planta de la entidad, y porque sustentó su decisión exclusivamente en el testimonio de una persona que también tramitaba un proceso judicial similar en contra del SENA. Agregó que pese a celebrarse contratos año a año, entre estos existieron interrupciones que permiten demostrar que la vinculación era temporal, y que por tal motivo operó el fenómeno de la prescripción de los derechos reclamados por tratarse de vinculaciones diferentes por lo cual, el término de tres años debía contarse a partir de la finalización de cada uno de estos. Respecto a los elementos esenciales de la relación laboral, arguyó en primer lugar que la actividad contratada debía ser desarrollada personalmente por el contratista, en razón a que su vinculación obedeció a sus conocimientos especializados en el área de formación, pero que dicha situación no genera subordinación respecto de la entidad contratante. Agregó que tampoco se demostró la subordinación o dependencia continuada, pues dicho elemento se consideró acreditado por un testimonio tachado por sospecha. Además, sostuvo que las entidades públicas tienen la atribución para pactar o trazar directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo deben cumplirse las obligaciones contractuales por ser necesaria la supervisión de las actividades, so pena de, según manifestó, «[…] incurrir en un detrimento patrimonial para el Estado, en perjuicio para los beneficiarios del servicio, omisión en los deberes de la función pública, vulneración en los fines del estado, o incluso en una paralización del servicio público que brinda la entidad. […]» De igual forma, añadió que la demandada nunca hizo uso de su poder

disciplinario frente al contratista, le «[…] impuso prohibiciones, menoscabo o interfirió la manera de ejecutar la labor contratada […]», o le impartió órdenes e instrucciones diferentes a lo acordado en los objetos contractuales, y que, en todo caso, era el 8 Ver folios 656 a 660. demandante quien tenía la obligación de demostrar la ocurrencia de esas situaciones. Finalmente, adujo que el demandante no devengó un salario, sino que tuvo una remuneración fija mensual por concepto de honorarios, por las correspondientes horas de formación dictadas en el periodo, por lo que este valor podía variar de un mes a otro. En consecuencia, consideró que en el presente caso no se demostraron los tres elementos de la relación laboral como concluyó el tribunal en primera instancia, motivo por el cual debe revocarse la sentencia dictada por este y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada9: El Servicio Nacional de Aprendizaje reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Tanto la parte demandante como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se advierte de la constancia secretarial obrante a folio 700 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: 9 Folios 690 a 692. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso del señor Diego Hernán Cortés Silva se comprobó la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada para determinar la

existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? En caso afirmativo, 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Cortés Silva y cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Diego Hernán Cortés Silva se comprobó la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada para determinar la existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el presente asunto no se demostró de manera fehaciente la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con

personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual12, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes13. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura14 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal15. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 13 Ver sentencia C-614 de 2009. 14 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero

Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 15 C-614 de 2009. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar

esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportu