CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15)-2018

ASIGNACION DE RETIRO - Reliquidación / ASIGNACION DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES - Marco normativo / RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACION DE LA ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación de la normatividad vigente al momento del retiro definitivo / DECRETO 2070 DE 2003 - Vigente para el momento de reconocimiento de la pretensión / TRES MESES DE ALTA - Período que tiene la entidad para elaboración del acto administrativo que otorga el derecho anteriormente reconocido El régimen aplicable para el reconocimiento y liquidación de la asignación del demandante, debe ser el vigente para el momento del retiro efectivo del servicio, esto es el Decreto 2070 de 2003, pues para la fecha en que se cumplió este requisito indispensable para el reconocimiento de la prestación pretendida, 30 de abril de 2003, aun la Corte Constitucional no se había pronunciado de la inexequibilidad de la norma. En cuanto al conteo de los tres (3) meses de alta, con los que la entidad demanda sostiene que el retiro efectivo se produjo posterior a la decisión de inexequibilidad de la norma, se debe reiterar que en sentencia de 7 de marzo de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación definió en un tema similar que, este tiempo de 3 meses se cuentan como un periodo en el cual se elaboran los actos administrativos que otorgan al servidor el derecho al pago de la asignación de retiro. Lo anterior quiere decir que la apreciación realizada por el Tribunal Administrativo de Caldas es acertada, y por lo tanto debe tenerse en cuenta el Decreto 2070 de 2003 para la liquidación de la asignación de retiro del

actor, razón por la cual la sentencia debe ser confirmada en dicho sentido. En la apelación elevada por la entidad demandada, se solicita realizar un estudio de porcentajes en las primas de actividad y antigüedad entre el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 2863 de 2007, teniendo como argumento principal la imposibilidad de aplicar el Decreto 2070 de 2003 en la liquidación del actor, para esta Sala resulta innecesario, pues al definir la vigencia y aplicación del régimen al caso concreto los demás argumentos del recurso carecen de viabilidad y por lo tanto debe cumplirse lo ordenado por la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2070 DE 2003 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2863 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15)

Actor: JORGE ENRIQUE MAFLA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: LEY 1437 DE 2011.

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por el

señor Jorge Enrique Mafla contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante por intermedio de apoderado judicial solicitó en el escrito de demanda declarar la nulidad parcial de la Resolución 2429 de 3 de agosto de 2004, expedida por el director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la cual se reconoció y liquidó una asignación de retiro; de igual manera pretende la nulidad de los oficios 71273-320 de 21 de diciembre de 2011, 2013-0076093-320 de 18 de diciembre de 2013 y 2014-0013765-320 de 27 de febrero de 2014, proferidos por la misma entidad, por medio de los cuales se rechazaron las solicitudes de reliquidación de la asignación de retiro previamente reconocida al señor Jorge Enrique Mafla.

Como restablecimiento del derecho, suplicó la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta los artículos 13 y 14 del Decreto 2070 de 2003, con las partidas básicas computables en los porcentajes allí establecidos a partir del 30 de julio de 2004, que los valores como resultado de lo anterior sean actualizados y sea aplicada la prescripción trienal. Así mismo que se ordene el pago de intereses moratorios y se condene en costas a la parte demandada.

2. HECHOS El demandante relató que prestó su servicio al Ejército Nacional durante 21 años, 1 mes y 22 días; además, que encontrándose en el cargo de sargento primero se

expidió la Resolución 0393 de 28 de abril de 2004, por medio de la cual se aprobó su retiro del servicio con efectos desde el 30 de abril de 2004. Adicionalmente, argumentó que para el momento del retiro efectivo del servicio, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; sin embargo, el 3 de agosto de 2004 la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 2429 mediante la cual reconoció y pagó la asignación de retiro con fundamento en el Decreto Ley 1211 de 1990, norma derogada por el mencionado Decreto 2070 de 2003, ocasionando un perjuicio para el demandante toda vez que la norma vigente para su caso particular era más beneficiosa al momento de indicar los porcentajes para liquidar la asignación de retiro. Mediante petición elevada el 19 de noviembre de 2011, solicitó de la entidad demandada la reliquidación de la asignación de retiro con los porcentajes correspondientes al régimen aplicable a su caso concreto. Dicha solicitud se realizó nuevamente en dos oportunidades más, ante las cuales la entidad demandada las negó por medio de los oficios objeto de demanda.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN  De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 4, 58, 83 y 241.  Ley 270 de 1996, artículo 45.  Decreto 2070 de 2003, artículos 1, 13, 14 y 45.

Como fundamento de la demanda, sostuvo que para el momento del retiro del servicio, 30 de abril de 2004, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, y que por lo tanto es este el régimen que debe aplicarse para la liquidación de su asignación de retiro, pues este derogó el Decreto Ley 1211 de 1990, sin embargo CREMIL la reconoció y liquidó con una norma que para ese momento se encontraba derogada. Consideró que no se respetaron los derechos adquiridos del demandante, y que en el caso en concreto se plasma una violación por falta de aplicación del régimen adecuado y por interpretación errónea al momento de aplicar la ley

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja De Sueldos De Retiro Del Ejército Nacional1, a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar, señaló que para el momento del reconocimiento pensional del señor Jorge Enrique Mafla se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, y que en virtud de esa norma se le reconoció el tope máximo permitido por el legislador.

Propuso como excepción la no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares.

5. SENTENCIA APELADA2

En sentencia proferida el 16 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró no probada la excepción presentada por la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: El a quo determinó que el régimen jurídico a aplicar debe ser el Decreto 2070 de

2003, toda vez que para el momento del retiro efectivo del demandante aún se encontraba vigente y aunque el reconocimiento de la asignación de retiro se dio de manera posterior a la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible dicho decreto, ello no es óbice para realizar la liquidación de la respectiva pensión de acuerdo con la situación particular del demandante. 1 Folios 57 a 61 del expediente. 2 Folios 126 a 133 del expediente. Como consecuencia de lo anterior, determinó el tribunal que debe reconocerse la asignación de retiro del señor Jorge Enrique Mafla de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2070 de 2003, esto es el 74% de los montos percibidos al momento del retiro por concepto de prima de actividad y prima de antigüedad. En cuanto a la aplicación de la prescripción trienal de mesadas, indicó que deben declararse prescritas aquellas anteriores al 29 de noviembre de 2008, toda vez que el 29 de noviembre de 2011 se realizó la primera petición de reliquidación. Finalmente, condenó en costas a CREMIL de acuerdo al artículo 366 numeral 4 del Código General del Proceso.

6. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN3

En escrito presentado dentro del término legalmente establecido, el apoderado de la parte demandada presentó recurso apelación en contra del fallo anteriormente descrito. Con el fin de sustentar el recurso de alzada, indicó que el demandante reunió los requisitos el 30 de julio de 2004 y que para dicho momento la Corte Constitucional había declarado la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, dejando como norma vigente y aplicable al caso en concreto el Decreto Ley 1211 de 1990, en

donde se establecían unos valores y porcentajes menores al pretendido en la demanda. A lo anterior agregó que no es posible realizar un aumento de la asignación de retiro con un reajuste basado en la inclusión de la prima de actividad conforme a los porcentajes establecidos en la sentencia, por lo tanto solicita realizar una comparación entre el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 2863 de 2007, pues el decreto 2070 de 2003 no es una norma aplicable al señor Mafla quien se retiró efectivamente en el año 2004. 3 Folios 191 a 198 del expediente.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA A folio 255 del expediente, el consejero William Hernández Gómez manifestó impedimento para conocer del asunto de la referencia, pues como magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas conoció y profirió la sentencia de primera instancia que hoy es objeto de apelación, manifestación que fue aceptada por esta Sala en providencia de 19 de mayo de 2016 y en la que se dispuso separarle del conocimiento. (Fls 261 a 263).

Ahora bien, mediante autos calendados el 3 de agosto y el 24 de octubre de 20164, el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. El apoderado de la parte demandante allegó escrito en el cual reiteró los argumentos de la demanda, adicional a ello solicitó confirmar y dejar en firme la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, indicando que en

primera instancia se demostró que el señor Jorge Enrique Mafla tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro bajo el régimen del Decreto 2070 de 20035. A pesar de haberse notificado del traslado para alegar, tanto la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, como el agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES 2.1 DEL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso sub judice, se contrae a determinar si la asignación de retiro del señor Jorge Enrique Mafla debe ser reliquidada teniendo en cuenta el 4 Folios 268 y 273 respectivamente. 5 Folios 278 y 279 del expediente.

Decreto 2070 de 2003, o si por el contrario debe mantenerse la liquidación inicial de acuerdo al Decreto 1211 de 1990, como inicialmente fue realizada por la entidad demandada. 2.2 RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL Y DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LAS FUERZAS MILITARES El Decreto Ley 1211 del 8 de junio de 1990, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 66 de 1989, “Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que regía para la época en que el actor ingresó al Ejército Nacional, reguló la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares

que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán

percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Posteriormente, el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, proferido por el presidente con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, en su artículo 95, derogó el Decreto 1211 de 1990, “con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III; Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 261, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias”. Así, atendiendo a que el artículo 163 se encuentra comprendido dentro del Título V señalado, se advierte que mantuvo su vigencia, pese a lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000. En consecuencia, hasta tanto no se expidieran las nuevas regulaciones, continuaban rigiendo sus disposiciones en materia de asignación de retiro para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Recuérdese que, con la expedición de la Ley 4ª de 1992, se dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, con sujeción a los criterios y objetivos contenidos en esa norma. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2070 de 2003, de julio 25, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas

Militares, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, proferida el 6 de mayo de 2004. En este punto, es preciso señalar que la sentencia de la Corte Constitucional determinó que el Decreto 2070 de 2003 debía salir del ordenamiento jurídico “por vulnerar la reserva de ley marco prevista en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, al conferir facultades extraordinarias para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública, contra expresa prohibición constitucional prevista en el numeral 10 de la misma disposición del Texto Superior.” Ahora bien, tal como lo indicó al a quo, el régimen aplicable para el reconocimiento y liquidación de la asignación del demandante, debe ser el vigente para el momento del retiro efectivo del servicio, esto es el Decreto 2070 de 2003, pues para la fecha en que se cumplió este requisito indispensable para el reconocimiento de la prestación pretendida, 30 de abril de 2003, aun la Corte Constitucional no se había pronunciado de la inexequibilidad de la norma. En cuanto al conteo de los tres (3) meses de alta, con los que la entidad demanda sostiene que el retiro efectivo se produjo posterior a la decisión de inexequibilidad de la norma, se debe reiterar que en sentencia de 7 de marzo de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación6 definió en un tema similar que, este tiempo de 3 meses se cuentan como un periodo en el cual se elaboran los actos administrativos que otorgan al servidor el derecho al pago de la asignación de

retiro. Lo anterior quiere decir que la apreciación realizada por el Tribunal Administrativo de Caldas es acertada, y por lo tanto debe tenerse en cuenta el Decreto 2070 de 2003 para la liquidación de la asignación de retiro del señor Jorge Enrique Mafla, razón por la cual la sentencia debe ser confirmada en dicho sentido. En la apelación elevada por la entidad demandada, se solicita realizar un estudio de porcentajes en las primas de actividad y antigüedad entre el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 2863 de 2007, teniendo como argumento principal la imposibilidad de aplicar el Decreto 2070 de 2003 en la liquidación del actor, para esta Sala resulta innecesario, pues al definir la vigencia y aplicación del régimen al caso concreto los demás argumentos del recurso carecen de viabilidad y por lo tanto debe cumplirse lo ordenado por la sentencia de primera instancia. Así las cosas, la Sala de la Subsección A confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda.

III. DE LA CONDENA EN COSTAS 7 6 Radicado 2108-2010. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Luis Eduardo Medina S. 7 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016.

Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández.

En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016.

Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor William Hernández Gómez.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho8, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso9 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento. Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 3º del artículo 365 del Código General del Proceso, y condenar en costas a la parte demandada, quien resultó vencida en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada, quien resultó vencida en el proceso de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia, según lo previsto en el numeral 3º del artículo 365 del Código General

Proceso. El Tribunal Administrativo de Caldas las liquidará. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen. 8 Artículo 361 del Código General del Proceso. 9 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

IMPEDIDO

Relatoría: JORM/Dcsg/Lmr.