CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00427-01(0354-16)-2017

PENSIÓN GRACIA – Marco normativo y jurisprudencial / PENSIÓN GRACIA – Requisitos / PENSIÓN GRACIA – Vinculación como docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980 / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Tiempo laborado valido para reconocimiento pensión gracia / PENSIÓN GRACIAReconocimiento La pensión gracia, fue establecida por el legislador como una pensión especial no sujeta a aportes, regulada por normas especiales, propias como son la ley 114 de 1913, la ley 116 de 1928 y la ley 37 de 1933, de las cuales la primera creó el derecho y fijó sus destinatarios, tiempo de servicio, edad, requisitos adicionales y cuantía, y las restantes ampliaron su alcance en cuanto a titulares y tiempo de servicio computable para esta prestación. Es una pensión especial, no sujeta a aportes. La pensión gracia, subsiste para los docentes que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de diciembre de 1980, sin que las norma exijan una forma específica de vinculación, ni periodo, ni siquiera que en esa fecha estuviera activo, pues basta que hubiere sido vinculado al servicio docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980 y cumpla los demás requisitos. En el régimen general, el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 previó la vinculación o nombramientos de supernumerarios, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en casos de vacaciones, licencias o para desarrollar actividades transitorias. El artículo 21 de la ley 909 de 2004, prevé el nombramiento con carácter temporal o transitorio, con los mismos propósitos del Decreto Ley 1042 de

1978. Teniendo en cuenta que al apelante en sus alegatos finales, se refirió a la figura de la interinidad, para insistir que el periodo comprendido entre el 17 de octubre y el 21 de noviembre de 1978, no debe contabilizarse para efectos pensionales; se recuerda que según el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “interinidad”, significa: cualidad de interino o interina. “interino” “na” que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona. Vale decir, que se trata de un nombramiento provisional, que produce efectos prestacionales, como ha quedado señalado.

FUENTE FORMAL: LEY 2277 DE 1979 / DECRETO 1278 DE 2002 / LEY 2400

DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00427-01(0354-16)

Actor: JORGE HERNÁN PAVAS BOHÓRQUEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Tema: pensión gracia La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por el señor Jorge Hernán Pavas Bohórquez, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Jorge Hernán Pavas Bohórquez, pretendió la nulidad de los actos administrativos contenidos en la resoluciones RDP 022094 del 17 de julio de 2014 y RDP 029024 de 23 de septiembre de 2014, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento solicitó se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales: a) reconozca y pague la pensión gracia a partir de 16 de enero de 2006., b) pague de manera indexada las mesada pensionales resultantes. 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho adujo que se vinculó a la docencia en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1980, laboró por más de 20 años en ese sector, cumpliendo 50 años de edad el 16 de enero de 2006 y en consecuencia, afirmó que reúne con los requisitos para acceder a la pensión gracia.

Que el 14 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la prestación a la demandada y mediante las resoluciones RDP 022094 del 17 de julio de 2014 y RDP

029024 de 23 de septiembre de 2014, negó la pensión gracia, porque consideró que no cumplió con el requisito de vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980. No tuvo en cuenta el tiempo de servicio comprendido entre el 17 de octubre y 21 de noviembre de 1978, por la modalidad de la prestación del servicio. Como fundamento de derecho, invocó los artículos 1, 2,13, 25, 28, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, Leyes 114 de 1993, 33 de 1933, 37 de 1933, 4 de 1966, Decreto Ley 2277 de 1979, y las sentencias C-111-06, C-1035 de 2008, T-701 de 2008, para concluir que los actos administrativos demandados vulneraron las referidas disposiciones por errada interpretación.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó que el demandante laboró como docente con carácter departamental, pero que fue nombrado con posterioridad a 31 de diciembre de 1980.

La demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. No está obligada al reconocimiento de la pensión pretendida.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 13 de febrero de 2015, admitió la demanda, notificó a la demandada. En la audiencia inicial, fijó el litigio

en el sentido de determinar si el señor el Jorge Hernán Pavas Bohórquez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, específicamente si fue vinculado como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Agotó las etapas procesales propias. Mediante sentencia escrita del 13 de octubre de 2015, dirimió el asunto. El 19 de enero de 2016, surtió el trámite conciliatorio, declarando fallida la posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada. En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 5 de febrero de

2016. Mediante auto de 5 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de apelación y por auto del 23 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Subsección “A”, mediante sentencia de 13 de octubre de 2015, i. declaró infundada la excepción denominada “inexistencia y cobro de lo debido“ ii. Probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas anteriores al 5 de mayo de 2011, iii. Declaró la nulidad de las resoluciones RDP022094 de 17 de julio de 2014 y RDP 029024 de 23 de septiembre de 2014. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social: “…liquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia al señor Jorge Hernán Pavas Bohórquez desde que el actor adquirió el estatus pensional,

es decir el 16 de enero de 2006, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año anterior a aquel cumplió el status de pensional, pero pagadera a partir del 5 de mayo de 2011 por prescripción trienal. Cuarto. Las sumas serán canceladas de acuerdo con lo expresado y hasta que se haga efectiva la liquidación pensional, debidamente indexadas es decir, actualizada mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte de motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer dichos ajustes. Quinto. CONDENÁSE en costas a la carga de la parte demandada, cuya liquidación y ejecución se hará conforme al Código General del Proceso ( artículo 366 del CGP) se fina las agencias en derecho por valor de $400.000,oo. Sexto. Ejecutoriada…” El Tribunal arribó a la conclusión anterior, con fundamento en las siguientes razones: Se refirió a los artículos 1º de la Ley 114 de 1913, 6º de la Ley 116 de 1928, literal a) numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 5º del Decreto 1743 de 1966, modificado por el artículo 1º del Decreto 2025 de 19661, las sentencias de 19 de agosto de 19972, de 16 de agosto de 20093, de 13 de febrero de 20144 y 22 de enero de 20155 del Consejo de Estado y concluyó que para acceder a la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de

los requisitos establecidos en la ley, entre estos, acumular 20 años de servicios docente en planteles departamentales, distritales o municipales, con vinculación anterior a 31 de diciembre de 1980 y haber cumplido 50 años de edad. Encontró que el demandante, cumple con los requisitos para acceder a la pensión gracia; porque llegó a 50 años de edad el 16 de enero de 2006, no registra antecedentes disciplinarios, laboró 22 años, 10 meses y 32 días como docente con la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, y que mediante decreto 1004 de 1978, fue nombrado para cubrir una licencia por el periodo de 17 de octubre de 1978 hasta el 21 de noviembre de 1978. Tuvo por demostrado la vinculación del actor al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y que la norma no exige vinculación en propiedad. Que el señor Pavas Bohórquez, el 5 de mayo de 2014, presentó la petición de reconocimiento pensional y la demanda fue presentada el 1 de junio de 2015, y que el escrito “de petición interrumpió la prescripción por tres años atrás, esto es, las mesadas anteriores al 5 de mayo de 2011 se encuentran prescritas.”6

6. La apelación 1 Por el cual se modifica el artículo 5° del Decreto reglamentario número 1743 de 1966. 2 S-699 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda 3 Radicado 25000-23-25-000-2006-03436-01(0019-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila

4 Radicado 170012331000201200008-01 M.P. Alfonso Vargas Rincón 5 Radicado 25000-23-42-000-2012-02017 M.P. Alfonso Vargas Rincón 6 Folio 117 del expediente La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, apeló la sentencia de 13 de octubre de 2015, solicitó, se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Que el demandante no cumple los requisitos para acceder a la pensión gracia, fue nombrado como docente con posterioridad a 31 de diciembre de 1980, y porque no fue nombrado en propiedad el 3 de diciembre de 1981 y que el tiempo comprendido entre el 17 de octubre de 1978 y el 21 de noviembre de 1978, durante el cubrió un licencia, se efectúo por prestación de servicios y sin descuentos para pensión. Invocó en defensa de sus intereses el salvamento de voto emitido por el magistrado Augusto Morales Valencia, integrante de la Sala de Decisión del Tribunal de Caldas, quien adujo: “ Debe tenerse en cuenta que, la titular del cargo que el demandante cubrió en la licencia, mantenía su vínculo con la administración, pues la licencia es una situación administrativa que le permite separarse del cargo más no la desvinculación del servicio, razón por la cual no es jurídicamente posible considerar que dos, personas reclamen por el mismo lapso y por el mismo cargo, la vinculación como docente territorial a efectos de demostrar requisitos para la pensión gracia; cosa diferente sería que el demandante estuviera cubriendo en provisionalidad un cargo vacante.”

Afirmó, que no resulta viable la condena en costas y agencias en derecho, porque la demandada no ha obrado en forma temeraria y su actuación ha sido de buena fe, en derecha y procurando la protección de los recursos del Estado. 6.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 6.1.1. Parte apelante: Manifestó que se ratifica en los argumentos sostenidos en el recurso de apelación, y que reitera que el demandante no reúne los requisitos para acceder a la pensión gracia porque no fue vinculado al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, pues esta ocurrió con posterioridad a esa fecha y no puede contabilizarse el tiempo de servicio en calidad de interinidad. Que el ente de previsión al expedir los actos administrativos demandados actúo conforme a derecho y fueron debidamente motivados, analizó los elementos fácticos y jurídicos y concluyó que no existe razón para reconocer la pensión gracia. 6.1.2. La demandante. No alegó de conclusión. 6.1.3. Intervención del Ministerio Público. La representante del Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 13 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: si se debe revocar la sentencia apelada al: i) haberle dado efectos pensionales al periodo comprendido entre el 17 de octubre y el 21 de noviembre de 1978, tiempo durante el cual el señor Jorge Hernán

Pavas Bohórquez, laboró como docente cubriendo una licencia, ii) haber condenado a la demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho. 2.1. Análisis problema jurídico 2.1.1. La pensión gracia Desde ahora la Sala advierte que no acogerá los argumentos de la parte apelante, por el contrario acoge el criterio del A quo, por las siguientes razones: Lo primero que la Sala advierte es que, la Ley 91 de 1989, dispuso: “ (…..) "Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. (…)

2. Pensiones Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuvieren o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. a) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombran a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de la ley se reconocerá sólo una pensión de

jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a la mesada pensional.3. (…)” 7 La expresión “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, fue declara exequible de manera condicionada8, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-489-00 y en esa oportunidad citó la sentencia C-084-99, en la que anotó: “Queda claro, entonces, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 15, numeral 2º, literal b), de la Ley 91 de 1989, la pensión de gracia a que se ha hecho mención, sólo subsiste para los docentes que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de diciembre de 1980, puesto que "para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año", pensionados que "gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (..)De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los "docentes oficiales", aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen "un servicio a cargo de

la Nación", lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal. Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces "tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia", continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. De manera pues que, en cuanto a las situaciones jurídicas particulares y concretas, ya constituidas, ellas en nada resultan afectadas por la nueva normatividad”9 La pensión gracia, fue establecida por el legislador como una pensión especial no sujeta a aportes, regulada por normas especiales, propias como son la ley 114 de 1913, la ley 116 de 1928 y la ley 37 de 1933, de las cuales la primera creó el derecho y fijó sus destinatarios, tiempo de servicio, edad, requisitos adicionales y cuantía, y las restantes ampliaron su alcance en cuanto a titulares y tiempo de servicio computable para esta prestación. Es una pensión especial, no sujeta a aportes.

La Ley 113 de 1913, dispuso: “Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. 7 Énfasis fuera de texto. 8 Declarar exequible la expresión "...vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980…" contenida en el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 9

Sentencia C-084/99 citada en la sentencia C-489 de 2000. Énfasis fuera de texto. consulta en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ Artículo 3º.- Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1 podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente Ley.

Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1913).

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro

pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento.

4. Que observe buena conducta. 1. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1913).

2. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el tópico, enseñó:

“3. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." “4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad

“con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales.

6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a

docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia...siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último,

que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.”10. De la norma y la jurisprudencia transcritas anteriormente, la Sala advierte, que la pensión gracia, subsiste para los docentes que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de diciembre de 1980, sin que las norma exijan una forma específica de vinculación, ni periodo, ni siquiera que en esa fecha estuviera activo, pues basta que hubiere sido vinculado al servicio docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980 y cumpla los demás requisitos. En el caso concreto, revisado el material probatorio que obra en el expediente se encuentra probado que el señor Jorge Hernán Pava Bohórquez, prestó sus servicios docentes al Departamento de Caldas, así: Empleador Clase Acto Periodo (dí nombramiento a, mes año) Departamento de Por licencia de Decreto 1004 de 17-10-78 a 21-11Caldas Consuelo Patiño 1978 78 Municipio 0226 de 9 de 09-03-81 a 12-03Palestina marzo de 1981 81 … Total tiempo de 02-02-14 retiro Tiempo total de 22 años,10 meses, servicios 32 días Lo anterior demuestra que en el periodo comprendió del 17 de octubre de 1978 al 21 de noviembre de 1978, el señor Jorge Hernán Pavas Bohórquez, se desempeñó como

docente con el Departamento de Caldas, para cubrir la licencia de la docente Consuelo Patiño de Bedoya, de donde se infiere que durante ese periodo ostentó la condición de nombramiento provisional y una verdadera relación laboral, por lo que se esboza a continuación. El nombramiento provisional para proveer un empleo en la administración pública, no ha sido extraño en el ordenamiento Colombiano, y es así como en el régimen general, artículo 5 del Decreto Ley 2400 de 196811 y el artículo 25 de la Ley 909 de 200412, prevé esa clase de nombramiento, también el Decreto-Ley 1278 de 2002, expresamente acude al nombramiento provisional para proveer situaciones administrativas de licencias, en el sector docente. 10 sentencia del 27 de agosto de 1997 Expediente. S-699, citada en la sentencia del 19 de abril de 2012, radicación 4100123-31-000-2007-00265-01(1331-11). Ver también, Corte Constitucional. C-915-99 sentencia del 18 de noviembre de 1999. 11 ARTICULO 5. Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos. Ordinario, en período de prueba y provisional. … 12 Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. Así, el régimen general de la administración de personal en el sector oficial, como en el

especial de los docentes, la figura de la licencia, es una situación administrativa que implica la separación temporal del empleo y puede ser remunerada o no. En el Decreto Ley 2277 de 197913, normas sobre el ejercicio de la profesión docente, también consagra esa modalidad de situación administrativa y el decreto 1278 de 200214, en el artículo 13, se refiere al nombramiento en provisionalidad para la provisión de cargos vacantes temporalmente, entre estos, por efectos de uso de la licencia. De manera que en el contexto docente la provisionalidad es una herramienta de la administración de personal, para proveer vacancias temporales, como la generada por la licencia. En el régimen general, el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 previó la vinculación o nombramientos de supernumerarios, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en casos de vacaciones, licencias o para desarrollar actividades transitorias. El artículo 21 de la ley 909 de 2004, prevé el nombramiento con carácter temporal o transitorio, con los mismos propósitos del Decreto Ley 1042 de 1978. El artículo 2 del Decreto 1227 de 2005, dispuso: “Artículo 2°. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.” La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su oportunidad sentó la tesis que los nombramientos en calidad de supernumerarios es una “forma de vinculación laboral que constituye una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo,

que en esencia es temporal.”15 También la misma Corporación ha sido enfática en considerar que el “desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia… por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración.…desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.”16 Por otro lado, y teniendo en cuenta que al apelante en sus alegatos finales, se refirió a la 13 Artículo 59. DISTINTAS SITUACIONES. Los docentes al servicio oficial pueden encontrarse en una de las siguientes situaciones: a) En servicio activo; b) En licencia;… … Artículo 62. LICENCIAS. El docente se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo por solicitud propia, por enfermedad o por maternidad. Artículo 63. LICENCIA ORDINARIA. Los docentes tienen derecho a licencia renunciable ordinaria a solicitud propia y sin remuneración hasta por noventa (90) días al año, continuos o discontinuos. Las licencias ordinarias serán concedidas por la autoridad nominadora pero, en casos de urgencia evidente, el director del establecimiento puede autorizar al docente para separarse del servicio mientras se expide la correspondiente providencia. Artículo 64. LICENCIA POR ENFERMEDAD. Las licencias por enfermedad o por maternidad están sujetas al régimen de seguridad social vigente

14 el Estatuto de Profesionalización Docente. 15 Sentencia T-261/10 16 Corte Constitucional Sentencia C-401-98 M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. figura de la interinidad, para insistir que el periodo comprendido entre el 17 de octubre y el 21 de noviembre de 1978, no debe contabilizarse para efectos pensionales; se recuerda que según el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “interinidad”, significa: cualidad de interino o interina. “interino” “na” que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona17. Vale decir, que se trata de un nombramiento provisional, que produce efectos prestacionales, como ha quedado señalado. Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 3 de la Ley 114 de 199418, la educación, no sólo es un derecho, sino un servicio público prestado por instituciones educativas del Estado o de carácter particular, bajo la suprema vigilancia y control de aquél. Igualmente, en razón a la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como secundaria constituye un servici