CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2014-00475-01(4089-17)-2018

ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Concepto / PROHIBICIÓN

CONSTITUCIONAL DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO

PÚBLICO – Excepciones / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES

DE SALUD Y DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – Compatibilidad /

HONORARIOS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

SALUD CUANDO SE DESEMPEÑE EMPLEO PÚBLICO – Límite / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Debe constar por escrito. No genera vínculo laboral, ni da derecho a reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD Y DESEMPEÑO DEL EMPLEO DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Improcedencia La Sala concluye lo siguiente: (i) existe prohibición constitucional y legal para que ninguna persona pueda desempeñar simultáneamente más de un empleo público, y no pueda recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, entendiendo por tesoro público, el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas; (ii) que el vocablo asignación pública acoge toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial, incluye sueldo, honorario, mesada pensional, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado, incluso las provenientes del ejercicio de la profesión liberal o

de la prestación de servicios en general, salvo las excepciones consagradas en la ley; (iii) el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, previó varias excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro entre las que se encuentra entre otros, los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud, con la previsión, de que no podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades; que el contrato de prestación de servicios profesionales conste por escrito, y en ningún caso éstos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales; (iv) la Ley 269 de 1996, reguló la excepción al artículo 128 constitucional, en el caso de la prestación de los servicios asistenciales de salud, bajo el entendido que para garantizar dicho servicio público esencial, permite que un médico pueda tener varias vinculaciones laborales diferentes instituciones o en la misma, ya sea por contrato o por nombramiento, y recibieran más de un ingreso del tesoro, siempre y cuando se dé cumplimiento a las reglas sobre la adecuación horaria, para que las actividades sean realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales; (v) los empleados del nivel directivo, llámese Gerente de las E.S.E. o Director de Hospital, dada su condición laboral y el fundamento teleológico de la Ley 269 de 1996 frente a la protección horaria, no pueden ejercer la profesión liberal como médico durante el tiempo de disponibilidad. (…). A juicio de ésta Sala, no es factible que el Director de Hospital o el Gerente de las E.S.E, pueda desempeñarse a la vez como médico, lo

cual resulta proporcional y razonable, pues si bien es cierto la Ley 269 de 1996 permite la doble vinculación del personal médico en las labores asistenciales, también lo es que estableció un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes, y dado que la naturaleza jurídica del cargo en cuestión exige dedicación exclusiva y disponibilidad permanente para el desempeño de sus funciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la situación jurídica de los médicos habilitados para desempeñar más de un empleo público en relación con la prohibición constitucional de recibir doble asignación del tesoro público, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 27 de agosto de 1996, radicación: 880, C.P.: Roberto Suárez Franco, y Corte constitucional, sentencia C206 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 1797 DE 2016 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEY 785 DE 2005 – ARTÍCULO 22 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 17 / LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 87 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 1042 DE 1998 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1998 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1042 DE

1998 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1042 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1042 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 5 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1082 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. / LEY 269 DE 1996

RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO PARA LOS

EMPLEADOS DEL NIVEL DIRECTIVO DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Improcedencia Frente a la reclamación de los 41 días compensatorios, 564 horas extras nocturnas, 42 dominicales y 26 festivos, se debe que recordar, que conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, indica, que para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios, el empleado debe pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9, o al nivel asistencial hasta el grado 19. Así las cosas, y teniendo en cuenta el material probatorio precedente, el demandante no pertenece al nivel técnico ni al asistencial, pues está probado que los emolumentos reclamados hacen alusión al tiempo en que se desempeñó como Gerente (e) del Hospital San José de Marulanda E.S.E., es decir, a un cargo del nivel directivo, tal como lo consagra el artículo 4º, numeral 4.1. del Decreto Ley

785 de 2005, que contempló en el mencionado nivel, aquellos empleos a los que les corresponden las funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, y dentro de este nivel se encuentran los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de Hospital (Art. 16), quienes tienen dedicación exclusiva y disponibilidad permanente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 ibídem, razón que le impedía ocuparse de otras actividades sujetas a remuneración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00475-01(4089-17)

Actor: JORGE LUIS BUITRAGO LÓPEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS, HOSPITAL DEPARTAMENTAL

SAN JOSÉ DE MARULANDA E.S.E.

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Recargos salariales y prestaciones sociales / Nivel territorial.

I. ASUNTO1

1. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda2, incoada por el señor Jorge Luis Buitrago López contra el Departamento de Caldas y el Hospital Departamental San José de Marulanda E.S.E., encaminada al reconocimiento y

pago de unos recargos salariales (compensatorios, horas extras nocturnas, dominicales y festivos), así como las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 5 de junio de 2012 y el 8 de abril de 2013.

II. ANTECEDENTES

II.1. Pretensiones. a. Declarar la nulidad del Oficio SP 102 del 3 de febrero de 2014, mediante el cual, el Secretario de Planeación Departamental de Caldas negó el reconocimiento y pago de los recargos salariales reclamados por el actor (compensatorios, horas extras nocturnas, dominicales y festivos). b. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandada a reconocer y pagar al actor, los siguientes emolumentos salariales, sobre la base de $4.771.999,oo: (i) Compensatorios x 41 días; (ii) Horas extras nocturnas x 564; (iii) Dominicales x 42 días; y (iv) Festivos x 26 días. c. Así mismo le paguen los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 5 de junio de 2012 y el 8 de abril de 2013, así: (i) Prima de 1 Según informe secretarial del 4 de mayo de 2018, visible a folio 278. 2 Visible a folios 52 a 60 y 72 a 73. servicios; (ii) Cesantías; (iii) Intereses de las cesantías; (iv) Vacaciones y; (v) Sueldo del 1º al 8 de abril de 2013. d. Solicitó que las sumas adeudadas se paguen indexadas, y por último que sean condenadas en costas.

II.2. Fundamentos fácticos.

2. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos

relevantes descritos por la parte demandante así: a. Señaló, que el accionante se vinculó al Hospital San José de Marulanda en el cargo de Director de Hospital Departamental San José de Marulanda E.S.E., el cual desempeñó entre el 5 de junio de 2012 y el 8 de abril de 2013, con un sueldo de $3.571.000, más $1.200.000 por concepto de viáticos, cuyas funciones desempeñadas comprendieron la atención al público en el tema de salud en Montebonito, así como el manejo de comités médicos y demás labores administrativas. b. Indicó, que para la época en que fungió como director de la mencionada entidad de salud, ésta no contaba con el personal médico suficiente para atender las necesidades de consulta externa, urgencias y sala de partos, razón por la cual, atendió tales servicios dado que es profesional de la medicina, situación que le conllevó a permanecer gran cantidad de tiempo en dicha institución, sin que le pagaran las prestaciones sociales, tales como las cesantías y sus intereses, y las primas de servicios y vacaciones. c. Por otro lado afirmó, que el nuevo director del hospital ejercería el cargo a partir del 1º de abril de 2013, pero se posesionó el día 8 de la misma calenda, situación que en su parecer consideró debía seguir desempeñando dicho empleo para no dejarlo vacante, período que reclama le sea pagado por la E.S.E. Hospital San José de Marulanda.

d. Precisó, que el demandante presentó petición el 15 de mayo de 2013 al Hospital San José de Marulanda para obtener el pago de 41 días compensatorios y el 75% de los dominicales y festivos conforme al artículo 172 y ss. del Código Sustantivo del Trabajo, y afirmó que los primeros fueron reconocidos el 4 de abril de 2013 por parte del Jefe de Sección Administrativa de la mencionada entidad, y la negativa de los otros emolumentos mediante escrito del 3 de febrero de 2014, emanado del Secretario de Planeación Departamental de Caldas. 2.3. Normas vulneradas y concepto de la vulneración

3. Adujo que la decisión de la administración de negar los emolumentos solicitados vulnera los Decretos 1042 de 1942, 1713 de 1970 y 4792 de 2011, que contemplan el pago de los compensatorios, dominicales, festivos y horas extras, para los servidores del Estado, así como los artículos 158, 159, 172 a 174, 186, 249, 286 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.4. Contestación de la demanda

4. El Hospital San José de Marulanda E.S.E.3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, de la siguiente manera: frente a los hechos, indicó, que el demandante fungió como Gerente (e) de la E.S.E. según Resolución 2758 del 1º de junio de 2012 y Acta de Posesión 140 del 4 de junio de 2012 y renuncia aceptada con la Resolución 2316-5 del 2 abril de 2013, lo cual indica que no es

posible que haya laborado hasta el 8 de abril de 2013, y precisó, que por el período mencionado, le fueron canceladas las cesantías y sus intereses, la prima de servicios, las vacaciones y la prima de vacaciones, sobre un sueldo de $3.543.738,oo, mediante los actos administrativos 21 y 22 del 12 de marzo de 2014, aclarando que las cesantías fueron consignadas y canceladas al Fondo de Pensiones Porvenir mediante oficios del 18 de enero y 3 de abril de 2013. Indicó que los viáticos no son permanentes como lo asegura el actor, pues sólo median por acto administrativo frente a una situación concreta que se autoriza bajo le cumplimiento de ciertos requisitos.

5. Indicó, que la vinculación legal y reglamentaria que ostentó el demandante en el cargo de gerente de la E.S.E., no permite que pueda ser contratado por prestación de servicios para desarrollar actividades misionales de médico, dada su condición de empleado público, cuyas funciones son administrativas contempladas en la Ordenanza 596 de 2008.

6. Frente a los recargos salariales, adujo que dada su condición de empleado directivo, no predomina el horario de trabajo, razón por la cual no tiene asidero dicha reclamación, conforme a lo dispuesto en los artículos 31, 36, 39 y 40 del 3 Folios 102 a 116.

Decreto 1042 de 1978, aunado a ello, no obra prueba en el proceso donde se demuestre que no disfrutó de sus días de descanso obligatorio.

7. El Departamento de Caldas a través de apoderado también se opuso a las

pretensiones de la demanda4, concordando con la defensa presentada por la E.S.E., y recalcó además, que de acuerdo con la Ordenanza 596 de 2008, la disponibilidad horaria del gerente debe ser permanente, ya que se trata de un cargo directivo, de conformidad con el Decreto 785 de 2005; y cuyas funciones son incompatibles con las actividades propias del ejercicio de la medicina. Así mismo, señaló, que es el gerente quien presenta el presupuesto a la junta directiva para su aprobación, razón por la que es el demandante quien no diseñó los rubros que está reclamando. Por otro lado, solicitó que se declare la nulidad del acto acusado, pero por incompetencia del funcionario que lo expidió, quien al parecer dio respuesta a la petición del actor por pertenecer a la junta directiva de la E.S.E., correspondiendo a su gerente.

8. Por otro lado, adujo que el demandante debió atacar la nulidad del acto administrativo mediante el cual le fueron liquidadas sus prestaciones sociales, y no el que le negó los compensatorios, pues de aquel parte para solicitar emolumentos adicionales.

9. Finalmente, afirmó que al demandante le fueron pagadas todas las prestaciones sociales, y se opone a la indexación, comoquiera que el artículo 13 del acuerdo de reestructuración económica firmado en octubre de 2012 entre el Departamento de Caldas y el Ministerio de hacienda y Crédito Público, establece que no se pagarán intereses, indexación, costas y demás, en los procesos cuyos hechos ocurrieran antes de su firma, como es el presente caso.

III. SENTENCIA APELADA5

10. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia escrita del 27 de julio de 2017 negó las pretensiones y condenó en costas al demandante.

11. En síntesis, el tribunal hizo una relación de los medios probatorios allegados al expediente, e indicó, que el actor fue encargado como Gerente del Hospital San José de Marulanda E.S.E. del Departamento de Caldas según 4 Con escrito visible a folios 130 a 136. 5 Folios 841 a 872.

Resolución 2758 de 2012, posesionado según Acta el 4 de junio de 2012, y se le aceptó renuncia el 2 de abril de 2013 según Resolución 2316-5 de la misma fecha, período durante el cual devengó salarios, y le fueron canceladas las primas de navidad y de vacaciones, vacaciones, las cesantías y sus intereses, conforme a las Resoluciones 21 y 22 del 12 de marzo de 2014, y 008 de 2013, y a los oficios de enero y abril de 2013.

12. Precisó que fue vinculado como empleado público en el cargo de gerente de la mencionada E.S.E., y que su condición le impedía a la vez ser contratista del Estado para desempañarse como médico.

13. Frente a la reclamación de los recargos salariales (compensatorios, horas extras nocturnas, dominicales y festivos), señaló, que conforme al Decreto 785 de 2005 y a la Ordenanza 596 de 2008, el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental San José de Marulanda es de carácter directivo, que requiere dedicación exclusiva y disponibilidad permanente, y por ello, no tiene derecho a

dichos emolumentos, y señaló, que los compensatorios no fueron reconocidos como lo afirma el demandante, de acuerdo con lo dicho en el acto acusado. Con relación a la prima de servicios, además de lo anterior, sostuvo, que la Ley 10 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002, extendieron a los empleados públicos territoriales sólo el régimen prestacional (no salarial contemplado en el Decreto 1042 de 1978, con el aditamento de que las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo citadas, no son aplicables al actor en su condición de empleado público.

IV.RECURSO DE APELACIÓN6

14. El apoderado de la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda7, planteando dos argumentos: i) Afirmó que durante el tiempo que laboró como Director del Hospital San José de Marulanda E.S.E., le fueron reconocidos los recargos salariales que reclama, es decir, los 41 días compensatorios, 564 horas extras nocturnas, 42 dominicales y 26 festivos, y que por lo tanto, es inaceptable que la entidad se abstenga de su pago por el hecho de no contar con la disponibilidad presupuestal. 6 Folios 877 a 883. 7 Folios 256 a 267. ii) Insistió en que le sean reconocidas las remuneraciones por las labores desempeñadas como médico, durante las jornadas de descanso del empleo de Director del Hospital San José de Marulanda E.S.E., indicando que de manera simultánea laboró en ambos cargos.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

15. Las partes guardaron silencio, y el Ministerio Público no rindió concepto

en esta oportunidad8.

VI.CONSIDERACIONES

16. Visto el trámite del proceso y por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede esta Sala a proferir la decisión que en derecho corresponde.

VI.1. Problema jurídico.

17. De acuerdo con los cargos formulados por el apelante contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a determinar, si una persona vinculada mediante una relación legal y reglamentaria como directivo de una Empresa Social del Estado, le es dable reclamar los salarios y prestaciones sociales por actividades no comprendidas dentro de la competencia del mencionado cargo, al considerar que por necesidades del servicio tuvo que prestar sus servicios como médico en sus horas de descanso, esto es, por servicios asistenciales.

18. Para resolver lo anterior, la Sala; analizará; i) Del régimen laboral de los empleados de las Empresas Sociales del Estado; ii) La prohibición de desempeñar más de un empleo público y/o de recibir doble asignación del tesoro; para luego dar, iii) solución al caso concreto. 8 Según informe secretarial del 4 de mayo de 2018, visible a folio 278.

VI.1.1.Del régimen laboral de los empleados de las Empresas Sociales del Estado.

19. La Ley 489 de 19989 dispuso en el artículo 6810 que las Empresas Sociales del Estado es una de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud (At. 83) sujetas al régimen previsto en la Ley 100 de

1993, a la Ley 344 de 1996, en la presente ley en los aspectos no regulados por las anteriores, y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

20. La Ley 100 de 23 de diciembre de 199311, dispuso en el artículo 194, que «[l]a prestación de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará en forma principal, por las empresas sociales del Estado, que éstas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.»

21. En cuanto al régimen jurídico aplicable, el artículo 195 ibídem, reglamentado por los Decretos 1876 de 199412 y 1919 de 200213, señaló que su nombre deberá mencionar siempre la expresión «Empresa Social del Estado», su objeto es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del 9 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 10 Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas

especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. […] 11 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones. 12 Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. 13 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.

Estado o como parte del servicio público de seguridad social, que tendrán una junta o consejo directivo y su director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la ley mencionada, es decir, por el jefe de la entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, según la Ley 60 de 199314 y a la reglamentación que el Gobierno Nacional expida, de terna que presente la junta directiva, constituida según lo dispone la Ley 10 de 1990. También contempló la Ley 100 de 199315, que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

22. Sin embrago, el artículo 20 de la Ley 1797 de 201616 consagró que los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel nacional serán nombrados por el Presidente de la República y los del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de formación académica y experiencia establecidos en el artículo 22 del Decreto Ley 785 de 200517 y la evaluación de las competencias que señaló el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante la Resolución No. 680 de 201618.

23. De ésta manera se modificó el mecanismo de selección de los directores de los hospitales públicos, quienes venían siendo elegidos previo concurso de méritos: la Junta Directiva conformaba una terna con los concursantes que obtenían las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado y el nominador designaba en el cargo de gerente o director a quien hubiere alcanzado

el más alto puntaje en la lista de elegibles.

24. El Decreto 1876 de 199419 que reglamentó los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, dispuso en el artículo 15, que el régimen jurídico de los actos de las E.S.E. se sujetan al propio de las personas de derecho público, con las excepciones de ley; en el artículo 16, contempló que el régimen de los contratos es el derecho privado, salvo la utilización de las clausulas exorbitantes previstas 14 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 15 Ib. 16 Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones. 17 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004. 18 http://www.funcionpublica.gov.co/eva/red/publicaciones/nombramiento-de-gerentes-o-directoresde-las-empresas-sociales-del-estado [Recuperado] 19 Ib. en el régimen de contratación de la administración pública; y el artículo 17 sobre el régimen personal estableció que sus servidores tendrán el carácter de empleado público o de trabajadores oficiales en los términos del artículo 674 del Decreto Ley 1298 de 199420, y dispuso que hacen parte de la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la

organización y prestación de los servicios de salud y que los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

25. El artículo 30 de la Ley 10 de 199021, señala, que los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley que dispuso lo siguiente: Las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, serán nombradas o contratadas, según el caso, por las entidades territoriales o descentralizadas, a las cuales, se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de los servicios de salud, sin perder la condición específica de su forma de vinculación.

A los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad, sin que se puedan disminuir los niveles del orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, o que hayan desempeñado cargos de carrera, sin pertenecer a ella, se les reconocerá continuidad en la carrera o el derecho a ingresar a ella, respectivamente. En los cargos que sean suprimidos se aplicarán en materia laboral las mismas normas previstas en el Decreto 77 de 1987 y sus decretos reglamentarios, en cuanto sean compatibles, y se garantizará, igualmente en la carrera administrativa o su derecho a ingresar a ella.

26. Ahora, respecto del régimen salarial las prestaciones sociales de los

empleados territoriales, el Decreto Ley 1042 de 197822, en principio rigió para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 2º de la Ley 27 de 199223 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales 20 «Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud.» Que en su artículo 722, dispuso que este estatuto incorpora y sustituye entre otras leyes, la Ley 10 de 1990, excepto los artículos 40, 44, 45, 46, 47, 50 y 52. 21 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.» 22 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.» 23 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas

en la norma precitada, en los Decretos Ley 240024 y 3074 de 196825 y las Leyes 13 de 198426 y 61 de 198727.

27. La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 199828, cuando previó que «[…] Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.», dentro de los cuales se encuentran los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y en sus entes descentralizados.

28. Lo anterior fue reconocido en la sentencia de 21 de noviembre de 201329 proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando dijo que «[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que