CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2015-00076-01(0620-16)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL - Acción de lesividad / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Devolución de sumas de dinero en exceso por inclusión del cien por ciento en el ingreso base de liquidación / MALA FE - Prueba Partiendo de la base que en esta instancia solo se está discutiendo si procede o no el reembolso de los dineros recibidos en mayor cuantía al habérsele incluido el 100% de la bonificación por servicios en el IBL pensional del accionado, aborda la Sala el análisis del restablecimiento del derecho. Tratándose de casos donde se discuten actos que reconocen prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible. En orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero, la entidad previsional debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento o la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. En el contexto planteado, la carga probatoria frente la presunción de buena fe que cobija al accionado, no fue debidamente asumida por el ente demandante, pues como se analizó, el plenario carece de pruebas que evidencien la mala fe de aquel frente a la obtención del derecho definido en este proceso, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por

virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 20 de mayo de 2014, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 0807-08

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C, dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00076-01(0620-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JOSÉ FERNANDO ORTÍZ ALZATE Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación pensión Decreto 546 de 1971 - 100% bonificación por servicios – procedencia del reembolso de dineros como restablecimiento del derecho ________________________________________________________________ Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución nro. UGM 19841 del 9 de diciembre de 2011, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación2, que reliquidó la pensión del señor José Fernando Ortíz Alzate incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Civil del Circuito de Anserma (Caldas) del 1º de junio de 2009. También pidió la nulidad de la Resolución 54491 del 29 de septiembre de 2013 y RDP 54491 del 29 de noviembre del mismo año, que modificaron el acto de reliquidación antes mencionado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) que se declare que la demandada no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con base a lo establecido en el mencionado fallo de tutela, y por lo tanto no hay lugar al pago de valor alguno en virtud de las resoluciones acusadas; ii) que el demandado reembolse a la entidad actora, los dineros pagados en exceso por concepto de reliquidación pensional, en lo que correspondió a la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. 1.2 Hechos. La Sala resume los hechos de la demanda así: 1 En adelante UGPP. 2 En lo que sigue CAJANAL. CAJANAL, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor José

Fernando Ortíz Alzate, mediante Resolución No. 61324 del 29 de diciembre de 2008, en cuantía equivalente a $1.656.640.45, con efectividad desde el 21 de agosto de 2008, aplicando el régimen especial previsto en el Decreto Ley 546 de 1971. A través de sentencia del 1º de junio de 2009 el Juzgado Civil del Circuito de Anserma (Caldas), ordenó a CAJANAL, reliquidarle la pensión del accionado incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados que había devengado durante el último año de servicio de la Rama Judicial, orden que fue acogida mediante Resolución UGM 19841 del 9 de diciembre de 2011. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 1°, 2°, 6°, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6°, 7° y 8° del Decreto 546 de 1971; 34° y 36° de la Ley 100 de 1993. Sostuvo, que la reliquidación ordenada por la sentencia de tutela, en el sentido de incluir el 100% de la bonificación por servicios devengada por el demandado, desconoce la manera cómo deben integrarse en el IBL aquellos factores cuya causación es anual, siendo el caso del emolumento salarial mencionado. Destacó, que el cálculo de las pensiones se debe hacer en forma proporcional a la remuneración mensual, por lo cual, todo concepto que se cause cada año, debe ser fraccionado en una doceava parte.

2. Contestación de la demanda.

La parte accionada contestó la demanda dentro de la oportunidad de ley3, en donde manifestó que el acto administrativo acusado es de cumplimiento, y por ende, no susceptible de control jurisdiccional y que las sumas de dinero pagadas se recibieron de buena fe. 3 Folios 175 a 179. Alegó que tiene derecho a la reliquidación tal cual como se ordenó en el fallo de tutela del 1º de junio de 2009, es decir, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, siendo un derecho adquirido, pues se encuentra debidamente ejecutoriado, excluido de revisión por la H. Corte Constitucional y por consiguiente, hizo tránsito a cosa juzgada. Así mismo, indicó que la ambigüedad de aplicar el 100% de la bonificación por servicios prestados o fraccionarla en una doceava parte, debió ser dilucidada hacia los intereses del pensionado aplicando el principio de favorabilidad.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 19 de noviembre de 20154: i) decretó la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la UGPP realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez de la accionada, en la que se incluya la bonificación por servicios en una doceava parte; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y iv) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Para estas decisiones señaló: Que en el presunto no ocurre la cosa juzgada, puesto que la acción de tutela instaurada por la demandada amparó sus derechos fundamentales de petición y a

la seguridad social en conexidad con la vida digna, reconociéndole la reliquidación de su pensión de vejez, mientras que en éste se busca la nulidad de los actos de reliquidación pensional, que incluyeron el 100% de la bonificación por servicios en el IBL, al considerar que violan la Constitución Política y la ley, motivo por el cual no existe identidad en el objeto de los procesos. Que de acuerdo a los Decretos 247 de 1997, 1042 de 1978 y 10 de 1989, y a los lineamientos jurisprudenciales emitidos por esta Corporación, la bonificación por servicios como factor salarial al momento de liquidar la pensión, se debe incluir en una doceava parte, y no en un 100%, ya que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año de servicio.

4. Recursos de apelación. 4 Folios 234 a 243.

La UGPP5, oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se acceda al restablecimiento del derecho pedido en la demanda, consistente en el reembolso por parte de la demandada de las sumas de dinero que le fueron pagadas por virtud de la reliquidación de su pensión al incluirle el 100% de la bonificación por servicios prestados. Lo anterior, por cuanto dicha reliquidación estuvo desprovista de toda licitud, ya que el demandado debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la inclusión de dicho factor de salario en el IBL de su pensión, y no instaurar una acción de tutela para tales propósitos, siendo este hecho prueba de

la mala fe en la recepción de los dineros que le fueron pagados. De manera puntual, hizo alusión a la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, señalando de su texto, la hipótesis del abuso del derecho cuando el pensionado por un régimen anterior a la Ley 100 de 1993 en virtud de la transición de ésta, se vale de interpretaciones hechas por corporaciones judiciales sobre las reglas del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida en tales circunstancias, para incrementar su monto de manera desproporcionada y ajena a su vida laboral.

5. Alegatos en segunda instancia.

La parte demandada6, mediante escrito alegó de conclusión, precisando que debe mantenerse la negativa de restablecimiento del derecho perseguida, habida consideración que las sumas de dinero fueron recibidas por el pensionado de buena fe, sin que se registre actuación temeraria o irregular para la obtención de la reliquidación pensional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si la nulidad del acto que reliquidó la pensión del 5 Folios 250 y 251. 6 Folios 271 a 274. demandado por incluir el 100% de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de liquidación, conlleva al reembolso de los dineros pagados en exceso por el ente previsional. 2.2 Análisis de la Sala frente al problema jurídico. Partiendo de la base que en esta instancia solo se está discutiendo si procede o

no el reembolso de los dineros recibidos en mayor cuantía al habérsele incluido el 100% de la bonificación por servicios en el IBL pensional del accionado, aborda la Sala el análisis del restablecimiento del derecho. La consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió. Tratándose de casos donde se discuten actos que reconocen prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible. Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 20117, dispone que: “La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…).” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

Expresamente, consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del

7 CPACA.

Decreto 01 de 19848, y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de

las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio de la acción de tutela en defensa de un derecho fundamental, aun cuando para lo controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados. Esta Corporación, ha sido de tal criterio, y lo ha explicado así: “Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su infirmación, claro siempre que milite la prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además en y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional9.”

Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero, la entidad previsional debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento o la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial 8 CCA 9 Sentencia del 20 de mayo de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 0807-2008 restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido. De lo probado en el proceso y caso concreto.- Del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acredito que el demandado:  Nació el 8 de agosto de 195310.  Laboró con la Rama Judicial – Antioquía, desde el 1º de noviembre de 1978 hasta el 20 de agosto de 2008, y que el último cargo que desempeño fue de Oficial Mayor Grado 811.  Por medio de la Resolución nro. 61324 del 29 de diciembre de 200812 CAJANAL, le reconoció la pensión de jubilación en una cuantía de $1.656.640.45.oo a partir del 21 de agosto de 2008, condicionada al retiro

del servicio.  Fue beneficiaria del fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas el 1º de junio de 200913 que le tuteló sus derechos fundamentales y ordeno a CAJANAL reconocer y pagar el 100% de la bonificación por servicios prestados en la reliquidación de su pensión.  Que se le reliquidó su pensión en cuantía de $2.836.963.94 en cumplimiento de tal sentencia de tutela, a través la Resolución Nro. UGM 19841 del 9 de diciembre de 201114. Como se ve, en el expediente solo se registran las actuaciones adelantadas por las partes para definir si al demandado le asistía el derecho a la reliquidación pensional por inclusión del 100% de la bonificación por servicios en el IBL pensional, descartando acciones temerarias o anómalas encaminadas a inducir en 10 Registro civil de nacimiento del demandado, folio 63. 11 Ver acto de reconocimiento, folios 70 a 73 12 Ídem. 13 Folios 81 a 94. 14 Folios 116 a 118. error a las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir la situación. En el contexto planteado, la carga probatoria frente la presunción de buena fe que cobija al accionado, no fue debidamente asumida por el ente demandante, pues como se analizó, el plenario carece de pruebas que evidencien la mala fe de aquel frente a la obtención del derecho definido en este proceso, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a

que debió sujetarse. En efecto, no puede inferirse la mala fe o temeridad a partir de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 201315, pues además de tratarse de una situación fáctica distinta a la que se analizó por parte del juez de tutela y a la que hoy ocupa la atención de la Sala16, sus efectos no cobijan la situación del demandado, quien consolidó su derecho (21 de agosto de 2008) y logró su reliquidación, mucho antes de proferirse dicha providencia el 7 de mayo de 201317. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas. 15 Allí la Corte, razonó sobre la manera de interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16 Se discute la legalidad de un acto de reliquidación pensional, especialmente en cuanto a la manera de computar la bonificación por servicios prestados. 17 Cfr. Ley 270 de 1996 (Art. 45).- Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad . “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos

del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CESAR PALOMINO CORTÉS