CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2015-00153-01(5767-18)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / INSTRUCTOR DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) – Subordinación acreditada / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No incluye primas extralegales / PRIMAS EXTRALEGALES – Solo para los empleados públicos De la escucha a los testimonios rendidos por los señores Edsel Enrique Urueña León (Min. 01:29.00) y Hernando Cardona Castaño (Min. 01:33:00), permite establecer que los declarantes fueron observadores directos de la manera como el actor cumplía y desarrollaba el objeto contractual, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar a cabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad, pues son las de un docente – instructor-. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de instructora, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la sucesiva e interrumpida

relación contractual. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. En virtud de lo antes señalado, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, para lo cual, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de orden legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. NOTA DE RELATORIA: Sobre los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 119 DE 1994

DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Contratos con solución de continuidad / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial

Al tener en cuenta lo dispuesto en la prenotada sentencia de unificación, la cual resulta aplicable al presente asunto, se tiene que el acaecimiento de tal fenómeno extintivo operó respecto de los contratos No 16 de 2002, 631 de 2002, 883 de 2002, 33 de 2003, 242 de 2003, 364 de 2003, 465 de 2003, 838 de 2003, 856 de 2003, 819 de 2004, 1142 de 2004, 65 de 2005, 29 de 2006, 75 de 2007, 28 de 2008, 43 de 2008, 79 de 2008, 21 de 2009, 32 de 2010 y sus modificatorios como quiera que este último finalizó el 28 de diciembre de 2010 y la reclamación administrativa se formuló el 24 de junio de 2014, pues al existir entre los contratos desde 19 hasta 41 días hábiles de interrupción, ha de entenderse que hubo solución de continuidad y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos. Solo frente a los contratos 39 de 2011, 118 de 2011 y 006 de 2012 no se presenta dicho fenómeno, pues desde su vencimiento el 2 de julio de 2011, 16 de diciembre de 2011 y 26 de junio de 2012 respectivamente, hasta la petición incoada el 24 de junio de 2014, trascurrieron de 2 años, 11 meses y 22 días; 2 años 6 meses, 8 días y, 1 año, 11 meses y 27 días, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos

prestacionales derivados de esas vinculaciones y se declare la prescripción trienal respecto de los demás contratos citados. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la parte actora y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le corresponde como empleador, en los periodos en los que se ejecutó los contratos 364 de 2003, 465 de 2003, 838 de 2003, 856 de 2003, 819 de 2004, 1142 de 2004, 65 de 2005, 29 de 2006, 75 de 2007, 28 de 2008, 43 de 2008, 79 de 2008, 21 de 2009, 32 de 2010, 39 de 2011, 118 de 2011 y 006 de 2012. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en

su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como cotizante. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, para lo cual, revocará el numeral noveno de la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00153-01(5767-18)

Actor: CARLOMÁN ARCILA ZULUAGA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Fallo de segunda instancia.

La Sala en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Quinta de esta corporación judicial en el fallo de tutela de fecha 4 de marzo de 2021, procede a proferir nueva decisión que <<realice un correcto estudio del fenómeno jurídico de la prescripción trienal, estableciendo de forma razonada si las interrupciones que se dieron en la suscripción de los distintos contratos configuran o no la solución de continuidad en la vinculación de los demandantes ordinarios, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978[…]>> y resuelva el recurso de apelación instaurado por la parte demandada contra la sentencia adiada el 6 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. El señor Carlomán Arcila Zuluaga en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda en contra del Servicio Nacional De Aprendizaje – en adelante SENA-, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en los Oficios Nos. 2-2014-007990, de

fecha 3 de julio de 2014 (fl.154); 2-2014-009163, de 12 de septiembre de 2014 (fl.173) y 2-2014-010826, de 24 de diciembre de 2014 (fl.180), <<en lo que tenga 1 Folios 3 a 29. que ver con el demandante>>, proferidos por el Director Regional de Caldas que niega una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que <<el cumplimiento del contrato de prestación de servicios personales, no configura relación laboral>> (fl.170). Pretensiones

2. Solicita se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, <<en lo que respecta al accionante>> y en consecuencia, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 26 de junio de 2012 (fl.3). Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral (fls.4 y 5).

Fundamentos fácticos

3. Refiere el demandante haber laborado para el SENA durante el periodo del 1° de febrero de 2002 hasta el 26 de junio de 2012 en la regional Caldas – sede Manizales, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores.

4. Describe que desempeñó la labor <<como docenteinstructor en tecnología en

automatización industrial en la regional Caldas en su sede Manizales>>, al igual que en diferentes partes del territorio departamental (fl.5).

5. Informa que elevó derecho de petición el 24 de junio de 2014 dentro del cual solicitó a la demandada se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, desconociéndose con las sucesivas respuestas negativas a aquel, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (fls.154 a 174).

Concepto de violación

6. Aduce el demandante que la decisión adoptada por el SENA quebranta entre otras disposiciones los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, principios de la realidad sobre las formalidades, igualdad y al trabajo, siendo que se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral. Indica que las funciones cumplidas por él, podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación, ya que la labor docente en sí misma lo es y hace parte de la naturaleza del Servicio Nacional de Aprendizaje (fls.17 a 19).

Oposición a la demanda2

7. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por el actor, fundamentando su contestación en tres aspectos básicos:

(i) En primer orden se refiere a la misión institucional del SENA la cual hace que se requiera de una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo con solo personal de planta, y es la contratación establecida en la Ley 80 de 1993, una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema (fl.313); (ii) En segundo lugar,

aduce que es inexistente el elemento de la subordinación en cuanto no se ejerció sobre el contratista poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades y no se le impartieron órdenes o instrucciones ajenas a los contratos (fl.316) y (iii) por último, alega que existe prescripción extintiva de tres años de acuerdo al Decreto 3135 de 1968 sobre varios de los contratos suscritos entre las partes (fl.326). Sentencia apelada3

8. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de fecha 6 de julio de 2018 declara con base en el acervo probatorio recaudado en el proceso, que entre las partes existió una verdadera relación laboral la cual contiene sus tres elementos constitutivos, en especial, la subordinación, pues los testimonios recepcionados junto a la prueba documental dan cuenta de ello; así mismo, valora que son coincidentes dichas declaraciones de los testigos presenciales con las funciones del accionante al considerar que son iguales a las desarrolladas por los instructores de planta (fl.403, vto.). 2 Folios 307 a 327. 3 Folios 390 a 413.

9. Para el aquo existió una vocación de permanencia en el cargo por parte del actor, pues se establecen sucesivos contratos de prestación de servicios en un periodo extenso de tiempo, con cumplimiento de órdenes superiores, horarios y su disponibilidad en la prestación del servicio (fl.405, vto. a 407. vto.), sin que se demostrara que sobre la relación alegada operó el fenómeno de la prescripción

(fl.408). No obstante la sentencia indica que parte del periodo probado no será reconocido siendo que el mismo, no fue pretendido en la demanda o peticionado

en las reclamaciones administrativas, de tal forma, no accede a conceder parte del periodo que se señala probado.

10. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho condena al SENA a pagar el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría –instructorpercibe, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por el periodo del 21 de agosto de 2003 al 26 de junio de 2012 (fl.410, vto.).

11. De otra parte, señala que se prueba que la parte actora debió soportar con su propio peculio los aportes al sistema de seguridad social, por lo cual ordena devolverle la suma que este aportó en los porcentajes que le correspondía al empleador (fl.411, vto.), y condena en costas a la parte vencida (fl.412) Recurso de apelación4.

12. El SENA recurre la sentencia de primera instancia y solicita se revoque en su totalidad. Manifiesta su inconformidad en cuanto considera que (i) el fallador de primera instancia yerra al valorar la prescripción, pues los diversos pronunciamientos de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado con claridad establecen que al existir interrupciones entre los contratos se les deberá aplicar de forma separada el término trienal para acceder al reclamo de los derechos laborales, aspecto equivocado por la instancia al sostener que las vacaciones o recesos advierten la continuidad en la relación5. (ii) En segundo orden, alega que el fallador se contradice en la sentencia al reconocer las prestaciones sociales al actor por el valor de los honorarios recibidos y luego

asemeja al contratista con un empleado público al ordenar el pago de esas prestaciones en equivalencia a un cargo de planta de la misma categoría y (iii) por último, alega el demandante no llega a probar con certeza el elemento de la 4 Folios 416 a 423. 5 Folios 417 del expediente. subordinación, pues la entidad contratante no hizo uso del poder disciplinario y subordinado del contratista; así como tampoco, le impuso prohibiciones, ni menoscabó o interfirió en la manera de ejecutar la labor el contratista, ni impartió ordenes ajenas al objeto del contrato6. (fls.416 a 423). Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia

13. El demandante guardó silencio (fl.466). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.451 a 456 y 457 a 465). El Ministerio Público no presenta

Concepto (fl.466). CONSIDERACIONES Tal como se señaló ab initio de esta providencia, la Sala resolverá el recurso de apelación instaurado por la parte demandada contra la sentencia adiada 6 de julio de 2018 del proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, sujetándose a lo dispuesto en el fallo de tutela de fecha de fecha 4 de marzo de 2021 que amparó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad en conexidad con los principios de confianza legítima y seguridad jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Caldas y en consecuencia, ordenó a esta subsección <<[…] dictar la sentencia de reemplazo en la que realice un correcto

estudio del fenómeno jurídico de la prescripción trienal, estableciendo de forma razonada si las interrupciones que se dieron en la suscripción de los distintos contratos configuran o no la solución de continuidad en la vinculación de los demandantes ordinarios, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016[…]>>. Planteamiento del problema jurídico

14. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación, establecer si se configura el medio extintivo de la prescripción. 6 Folios 416 al 413.

15. El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada con el contrato realidad y así, entrar a examinar el acervo probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para con posterioridad, determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

16. En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al

examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

17. De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

18. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social,

además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

19. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

20. En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento7: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. (Subraya la Sala)

(…)” y agregó específicamente sobre la subordinación:

“Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajofaculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador. Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: Diana Marcela Londoño Agudelo Demandado: Instituto Tecnológico Metropolitano. dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala)

21. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación8 de la Sección Segunda de esta Corporación, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la

realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9”.(Subraya la Sala)

22. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el

descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

23. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo10, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

24. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador. Caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

25. En efecto, quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente, la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del

trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. El caso concreto 10 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

26. El señor Carlomán Arcila Zuluaga en su condición de demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA – regional Caldas, los cuales se aportan (fls.31 a 148) y que según se constata en la audiencia inicial de 24 de mayo de 2017 (fls.346 a 351 – CD, fl.345) fueron debidamente incorporados, así: contratos Número de

Plazo Horas Fechas Objeto Contrato 16-2002 del EL 11 de enero 1° de febrero a 12 de CONTRATI 7 meses 555 de 2002 (fl. agosto de 2002 STA se 31) obliga a Interrupción de 1 dia 631-2002 del 1 mes y19 13 de agosto al 2 de 15de juliode 147 Ibídem. días octubre de 2002 2002(fl. 31) Interrupción de 14 dias 883-2002 del 16deoctubrede2002 a5 16 de octubre 4 meses 263 Ibídem. de febrero de 2003 de 2002 (fl. Interrupción de 1 dia 33-2003 de 6 de febrero a27 dejunio 30 de enero 5 meses 546 Ibídem. de 2003 de 2003 Interrupción de 1 dia 242-2003 del 1 mes y15 28 de junio a 14 de 20 de mayo 150 Ibídem. días agosto de 2003 de 2003

Interrupción de 1 dia 364 de 2003 3 meses y 15 de agosto al 24 de 23de juliode 250 Ibídem. 10 días noviembre de 2003 2003 (fl.46) Interrupción de 1 dia 465-2003 del 1 mes y 5 25 de noviembre a 31 de 14 de agosto 172 Ibídem. días diciembre de 2003 de 2003 Interrupción de 19 dia 838-2003 del 19deeneroa13 demayo 17 diciembre 4 meses 500 Ibídem. de 2004 de 2003 Interrupción de 1 dia 856 - 2003 del 12 de 14 de mayo a 4 de 6 meses 800 Ibídem. diciembre de novi