CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2015-00170-01(3533-15)-2018

SUSPENSION PROVISIONAL - Motivos y requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - Sustentación de la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado / SUSPENSION PROVISIONAL - Quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los perjuicios «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». […] [T]ratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela. Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00170-01(3533-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Referencia: LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN AUTO QUE DECRETA MEDIDA

CAUTELAR. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 243 y 244 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por el tercero interesado en las resultas del proceso contra el auto de 13 de julio de 2015, corregido mediante providencia de 14 de agosto de esa misma anualidad, por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas decretó como medida cautelar la suspensión provisional de las Resoluciones UGM 53166 de 6 de noviembre de 2007, RDP 5891 de 11 de febrero de 2013, RDP 32234 de 17 de julio de 2013 y RDP 49591 de 25 de octubre de 2013.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda. La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones

UGM 53166 de 6 de noviembre de 2007, RDP 5891 de 11 de febrero de 2013, RDP 32234 de 17 de julio de 2013 y RDP 49591 de 25 de octubre de 2013, por medio de las cuales se reliquidó la pensión de vejez del señor BERTULFO GALLEGO SALAZAR con inclusión del 100% de lo devengada por concepto de bonificación por servicios. A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandante deprecó se ordene al señor BERTULFO GALLEGO SALAZAR, a reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto que le reliquidó la pensión de vejez con inclusión del 100% de la bonificación por servicios. I.2. La solicitud de medida cautelar. Junto con la mencionada demanda, la UGPP presentó una solicitud de suspensión provisional del acto demandado, en la que manifestó que la decisión administrativa de reliquidar la pensión de vejez del señor BERTULFO GALLEGO SALAZAR con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios constituye una afrenta al principio de legalidad pues esta no está subordinada a las normas en las que debía fundarse, así como también, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la inclusión de la bonificación por servicios como factor de liquidación pensional debe hacerse en una doceava parte comoquiera que el mismo se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de servicios. Aunado a ello, indicó que dejar incólume dicha decisión administrativa causa un perjuicio grave a la entidad por cuanto se está financiando una reliquidación

pensional que no se ajusta a ley con recursos públicos que se necesitan para el pago de otras pensiones.

II. EL AUTO IMPUGNADO El 13 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió «Decretar como medida cautelar la suspensión provisional de la [Resolución] nº 53166 de 6 de noviembre de 2007 expedida por [CAJANAL en Liquidación], por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del demandado con el 100% de lo devengado por concepto de la bonificación por servicios prestados, en acatamiento de un fallo de tutela; y de las resoluciones nº RDP 5891 de 11 de febrero de 2013, nº RDP 32234 de 17 de julio de 2013 y nº RDP 49591 de 25 de octubre de 2013; actos administrativos que modificaron, aclararon y adicionaron la resolución nº 53166 de 6 de noviembre de 2007»1. Dicha decisión se fundó en los siguientes argumentos: « […] De acuerdo con las pruebas aportadas en el presente asunto, se observa que mediante resolución demandada se dio cumplimento a un fallo de tutela que trajo como consecuencia la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo, entre otros, la bonificación por servicios prestados en un ciento por ciento. - El sustento legal sobre el cual se edificó la resolución cuya suspensión de sus efectos se depreca, lo es el fallo de tutela proferido el 22 de febrero de 2007 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, de acuerdo a lo plasmado en el acto administrativo en

mención. En el fallo de tutela se concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y mínimo vital. En ese orden de ideas ordenó reliquidar la pensión reconocida a favor de éste, con la inclusión del ciento por ciento de la bonificación por servicios devengada en el último año de servicios. - Resulta indudable que el decreto 247 de 1997, como se dejó expuesto, creó una bonificación por servicios prestados para 1 Providencia corregida mediante auto de 14 de agosto de 2015. funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, en los términos de los artículos 45 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, exigible a partir del 1º de enero de 1997, la que, en los términos del inciso 2º de aquel artículo 45, "se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial", y en verdad, si se devenga anualmente, al irse causando mes por mes, se completa en el año -contrario a lo que sucede en la Contraloría General de la República que es quinquenal-, la misma, en comienzo, ha debido, para la reliquidación pensional, tomarse en cuenta únicamente la doceava parte de dicha bonificación, que es factor salarial para la liquidación de la pensión. […] En conclusión: Se decretará la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados solicitada por la UGPP, en lo referente exclusivamente al 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados».

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Frente a la decisión arriba reseñada, el apoderado del señor GALLEGO SALAZAR presentó y sustentó recurso de apelación bajo las siguientes razones: - La providencia impugnada no verificó el segundo requisito que prevé el artículo 231 del CPACA para decretar la suspensión provisional de actos administrativos cuando se pretende un restablecimiento de derechos, esto es, el estudio de la prueba, siquiera sumaria, de los perjuicios que se alegan. - Erró el Tribunal Administrativo al tener como referencia para la decisión cautelar un precedente judicial pues ello configura un prejuzgamiento, en contravía de lo que dispone el artículo 229 ibídem. - El auto de 13 de julio de 2015, corregido el 14 de agosto esa misma anualidad, presenta inconsistencias en la identificación de los actos administrativos demandados y suspendidos.

IV. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las

siguientes precisiones: IV.1. Competencia. Comoquiera que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 ibídem) dictado por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. IV.2. Cuestión previa. Es pertinente señalar que mediante auto de 19 de mayo de 2016 la Sala de Subsección declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. En consecuencia, al no afectarse el quórum decisorio de la Sala, la decisión que en derecho corresponda en el caso de autos será adoptada por los demás miembros que la integran. IV.3. Problema jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la suspensión provisional de Resoluciones UGM 53166 de 6 de noviembre de 2007, RDP 5891 de 11 de febrero de 2013, RDP 32234 de 17 de julio de 2013 y RDP 49591 de 25 de octubre de 2013, por medio de las cuales se reliquidó la pensión de vejez del señor GALLEGO SALAZAR con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. IV.4. La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos. El artículo 238 de la Constitución Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». Dichos requisitos, a los que se refiere la citada norma constitucional, están consagrados al tenor del artículo 231 del CPACA, según el cual: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Del texto transcrito, se extrae entonces que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela2. Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares (v. gr., la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora y la ponderación de intereses), aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 2 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 1100103-15-000-2014-03799-00 (IJ). IV.5. Caso en concreto. Para efectos de realizar la valoración preliminar de legalidad de los actos demandados, es pertinente señalar que la parte demandante indicó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 121, 122 y 209 de la Constitución Política, 6 del Decreto 546 de 1971, 45 del Decreto 1042 de 1978, 12 de Decreto 10 de 1989, 1 del Decreto 1158 de 1994 y 1 del Decreto 247 de 1997, bajo el argumento de que el acto acusado desconoce que la inclusión de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de una pensión de jubilación, amparada bajo el régimen especial de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), debe hacerse por doceavas (1/12) y no por el 100% de lo percibido, toda vez que se trata de un emolumento que se causa y percibe de forma anualizada. Bajo ese contexto, es menester precisar el contenido de aquellas disposiciones normativas que encuentran relación directa con la bonificación por servicios prestados y su inclusión en la base de liquidación para pensiones. Mediante el Decreto Ley 1042 de 1978, el presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, fijó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas del orden nacional, así como las escalas de remuneración de los mismos. En tal sentido, se creó la bonificación por servicios prestados (artículo 45), un emolumento independiente de la

asignación básica cuyo reconocimiento y pago se causaría cada vez que se cumpla un (1) año continuo de labor en la entidad3. Dicha bonificación fue reconocida expresamente como factor de liquidación pensional, a través del artículos 45 del Decreto Ley 1045 de 19784 y 1 del 3 Artículo 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1, de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa. 4 Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por

servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en Decreto 1158 de 19945. Así mismo, debe mencionarse que por medio del Decreto 247 de 19976, se creó la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos del artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 19787 De lo anterior se tiene entonces que:

1. A partir de 1997, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial

(entiéndase Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar tienen derecho a la bonificación por servicios prestados (inciso 1 del artículo 1 y artículo 2 del Decreto 247 de 1997);

2. La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al servidor cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en la misma entidad

(inciso 2 del artículo 45 de Decreto Ley 1042 de 1978);

3. La bonificación por servicios prestados es independiente a la asignación básica y no será acumulativa (inciso 4 del artículo 45, Decreto Ley 1042 de 1978); y

4. La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con

anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. 5 Artículo 1. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. 6 Artículo 1. 7 Artículo 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1, de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa. efectos pensionales (artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 1

del Decreto 1158 de 1994 e inciso 2 del artículo 1 del Decreto 247 de 1997). Ahora bien, sobre este último punto (naturaleza salarial de la bonificación por servicios prestados para efectos pensionales) es preciso anotar que dada la periodicidad de su causación y pago (anual), su inclusión en la base de liquidación debe hacerse de forma proporcional, esto es, en una doceava parte (1/12), que sería equivalente al valor mensual de la misma, si se tiene en cuenta que para las liquidaciones pensionales (independientemente del régimen) lo que interesa es el promedio de lo devengado por el servidor. En ese orden de ideas, comoquiera que la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela (Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales) a favor del señor GALLEGO SALAZAR fue con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, esta Sala de Decisión advierte que existe violación del contenido normativo de los mencionados artículos y, en consecuencia, era procedente la suspensión de los actos acusados, tal como la ordenó el Tribunal Administrativo de Caldas. En lo que respecta al segundo requisito a estudiar al pretenderse por la UGPP el restablecimiento de un derecho, entiéndase la prueba, siquiera sumaria, de los perjuicios causados por la expedición del presunto acto ilegal, esta Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Caldas manifestó expresamente que: « […] Es preciso indicar que ni en el capítulo de pretensiones en la demanda, ni con la solicitud de suspensión provisional, se reclamó restablecimiento del derecho, ni indemnización de perjuicios, por lo que

le requerimiento de la prueba sumaria de la existencia de estos casos para el decreto de la medida cautelar (art. 231 CPACA), no se analizará en el sub-lite» Sin embargo, dicha afirmación no se ajusta a la realidad procesal, toda vez que revisado el acápite de «PRETENSIONES» de la demanda se tiene lo siguiente: « […] SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor BERTULFO GALLEGO SALAZAR reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud del acto que le reliquidó la pensión de vejez incluyendo el 100% de la bonificación de servicios, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago» Aunado a ello, la UGPP en sus escritos de demanda y solicitud de medida cautelar adujo lo siguiente: « […] RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Como adicionalmente se está pidiendo el restablecimiento del derecho Se (sic) alude también que con el pago de la reliquidación incluyendo el 100% de la bonificación por servicios se ésta causando detrimento al erario, ya que dicha pensión se está pagando con recursos del Tesoro Nacional y sin tener derecho ha recibido como pago en exceso aproximadamente ciento ochenta y ocho millones (proyección presentada por la UGPP), de los cuales se intentará recuperar lo correspondiente a los tres últimos años de proceder la solicitud. Daño o perjuicio que no se puede resarcir pero si por lo menos detener si su señoría accede a la medida cautelar. Pues se considera que conforme al inciso 1 del artículo 231 del CPACA que el perjuicio está suficientemente probado con el hecho

de estar recibiendo ilegalmente sumas que no le corresponden y que se necesitan para el pago de otras pensiones. Causando perjuicio al tesoro público y consecuencialmente a la sociedad […]» En orden a lo anterior, contrario a lo que señaló el juez de primera instancia, en el caso bajo estudio era necesario hacer el análisis del material probatorio aportado en el proceso para determinar si existía o no prueba de la existencia de perjuicios. Para proceder con el análisis, esta Sala de Decisión estima necesario relacionar las pruebas documentales que acompañaron el recurso de apelación contra el auto de 13 de julio de 2015, tal como se hace a continuación: - Resolución 53166 de 6 de noviembre de 2007, por medio de la cual CAJANAL reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor BERTULFO GALLEGO SALAZAR en la que fueron tenido en cuenta como factores de liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, navidad, vacaciones y antigüedad, y el subsidio de alimentación, y una tasa de remplazo del 75%. - Resolución RDP 5891 de 11 de febrero de 2013, a través de la cual la UGPP, en cumplimiento del fallo de tutela de 28 de septiembre de 2012 proferido por el Tribunal Superior del Distrito de Manizales - Sala Penal, revocó la Resolución UGM 52763 de 23 de julio de 2012 y ordenó continuar pagando la mesada pensional reconocida a favor del señor GALLEGO SALAZAR en los términos de la Resolución 53166 de 6 de noviembre de 2007.

• Resoluciones RDP 32234 de 17 de julio de 2013 y RDP 49591 de 25 de octubre de 2013, mediante las cuales se modificó y adicionó la Resolución 53166 de 6 de noviembre de 2007, sin afectar de forma alguna la liquidación pensional en ella contenida.

En consecuencia, se advierte que dado que en la reliquidación pensional del señor GALLEGO SALAZAR fue incluida la bonificación por servicios prestados en una proporción diferente a la que corresponde según las normas que la regulan, está probado de forma sumaria en el proceso que el sistema pensional financiado una mesada que no se ajusta en debida forma a la ley. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del

Consejo de Estado RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 13 de julio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio del cual resolvió «Decretar como medida cautelar la suspensión provisional de la

[resolución] nº 53166 de 6 de noviembre de 2007 expedida por [CAJANAL en Liquidación], por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del demandado con el 100% de lo devengado por concepto de la bonificación por servicios prestados, en acatamiento de un fallo de tutela; y de las resoluciones nº RDP 5891 de 11 de febrero de 2013, nº RDP 32234 de 17 de julio de 2013 y nº RDP 49591 de 25 de octubre de 2013; actos administrativos que modificaron, aclararon y adicionaron la resolución nº 53166 de 6 de noviembre de 2007».

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para proveer lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase,

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Lmr.