CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2015-00554-01(6262-18)

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA – Procedencia / RECONOCIMIENTO

DE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA A COMPAÑERA PERMANENTE – Procedencia Se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia sujeta a los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. (…). Es claro para la Sala que el accionante convivió durante los últimos 5 años con la finada en condición de cónyuge, puesto que, aunado a que la señora Luz Stella Henao Henao falleció 27 años después de celebrado el matrimonio, no existen motivos de duda respecto de la vida marital y convivencia entre ellos, pues las declaraciones decretadas de oficio por el a quo ofrecieron certeza sobre ello, y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no es una causal legal para la pérdida del derecho a la sustitución pensional. Lo anterior permite establecer que el demandante y la causante hicieron vida marital, tuvieron una convivencia efectiva, lo que demostró la comprensión y la vida en común entre ellos hasta el momento de la muerte de la señora Luz Stella Henao Henao. El Consejo de Estado ha sido claro y enfático en sostener que para conceder una sustitución pensional no basta

con acreditar simplemente el vínculo matrimonial, pues más que esto, lo que se debe demostrar, es la convivencia material entre quien demanda el beneficio prestacional y el causante, como ocurre en este caso. La Sala considera que este es el punto esencial del presente litigio, por cuanto el requisito de la convivencia es el que advirtió el a quo que se cumplió, y en consecuencia de ello concedió las pretensiones de la demanda, pues los medios probatorios allegados al sub lite, lo acreditaron plenamente. Por ello, resulta necesario reiterar que el referido requisito de convivencia fue acreditado en las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, que en últimas, conforme lo establece la jurisprudencia reseñada, son los factores que legitiman el derecho reclamado, condiciones que se probaron con suficiencia en este caso, situación que da lugar a confirmar la sentencia del a quo, mediante la cual se acogieron las súplicas de la demanda presentada por el actor. NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 26 de agosto de 1997, radicación: S-699, C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sobre la sustitución de la pensión gracia, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación: 1666-15.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 39 DE 1903 / LEY 116 DE 1928 /

LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 7

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado;

descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al ente de previsión demandado, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas impuesta a este. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00554-01(6262-18)

Actor: JOSÉ EVER RODRÍGUEZ DÍAZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP)

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el ente previsión demandado contra la sentencia del 23 de agosto 1 El expediente ingresó al Despacho el 7 de junio de 2019, según informe secretarial visible a folio 219. de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor José Ever Rodríguez Díaz demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 39368 del 24 de septiembre de 2015, a través de la cual la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP le negó la pensión de sobrevivientes y RDP 54698 del 21 de diciembre de 2015, expedida por el director de Pensiones de la entidad, que confirmó en todas sus partes la el acto administrativo anterior al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al ente previsional demandado a reconocerle y pagarle la sustitución de la pensión gracia en su condición de cónyuge supérstite de la señora Luz Stella Henao Henao

(Q.E.P.D.), a partir del día siguiente de la muerte de la causante, esto es, el 14 de abril de 2007, además de condenar en costas y las demás consecuenciales. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. La señora Luz Stella Henao Henao (causante de le prestación) nació el 28 de

octubre de 19532 y prestó sus servicios en el sector oficial, desde el 3 de marzo de 1973 hasta el 12 de enero de 2007, siendo su último cargo el de docente en el Municipio de Manizales (Caldas)3.

5. A través de la Resolución 17754 del 21 de junio de 20054, suscrita por el asesor de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)5, hoy UGPP, se le reconoció una pensión gracia a la señora Luz Stella Henao Henao, 2 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles a folios 10 y 11, respectivamente. 3 Conforme al acto de reconocimiento de la pensión gracia a favor de la causante (Fls. 14 a 16) y la constancia laboral de la Secretaría de Educación Municipal de Manizales (Fl. 32). 4 Visible a folios 14 a 16. 5 En adelante CAJANAL. teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio, con una tasa de retorno del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con los factores salariales de la Ley 62 de 1985, a partir del 28 de octubre de 2003 y en cuantía de $981.622,40.

6. La señora Luz Stella Henao Henao falleció el día 13 de abril de 2007 en la Cali

(Valle)6.

7. El 27 de noviembre de 2007, el actor presentó la correspondiente reclamación administrativa para el reconocimiento de la sustitución pensional, petición que fue

negada mediante las Resolución AMB 1996 del 23 de enero de 20097, expedida por el gerente general de CAJANAL, acto administrativo que fue confirmado por el liquidador de la entidad a través de la Resolución UGM 18722 del 29 de noviembre de 20118, al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra.

8. El 25 de junio de 2015, nuevamente solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la que fue negada por la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP a través de la Resolución RDP 39368 del 24 de septiembre de 20159, decisión que fue confirmada mediante la Resolución RDP 54698 del 21 de diciembre de 201510, suscrita por el director de Pensiones de la entidad.

Normas vulneradas y concepto de violación

9. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 27, 30, 31 y 152 del Código Civil; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 114 de 1913; Ley 12 de 1975; Ley 44 de 1980; 113 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 4° de 1966; Decreto 1743 de 1966 y el Decreto 081 de 1976.

10. Para el efecto, sostiene que los actos acusados incurrieron en falsa motivación, al señalar que los documentos requeridos para el reconocimiento pensional fueron aportados en copia simple, hecho que no es cierto, en atención a 6 De conformidad al registro civil de defunción obrante a folio 13.

7 Visible a folios 18 a 21. 8 Visible a folios 22 a 24. 9 Visible a folios 56 a 60. 10 Visible a folios 49 a 51. que estos se habían allegado en original a la actuación administrativa y reposaban en el respectivo expediente.

11. Asimismo, que erró el ente previsional demandado al desconocer lo dispuesto por el Consejo de Estado en las sentencias (6857-05) del 24 de julio de 2008 y (4583) del 8 de julio de 1993, respecto que la disolución de la sociedad conyugal no constituye argumento para negar la sustitución pensional, pues esto no puede constituirse como causal para la perdida de tal derecho.

Contestación de la demanda

12. La UGPP defiende la legalidad de los actos acusados, al estimar que de acuerdo con los documentos obrantes en la actuación administrativa, se pudo establecer que el accionante no convivió con la causante durante sus últimos 5 años de vida, afirmación que se soporta en el registro civil de matrimonio el cual contiene nota marginal que da cuenta de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mediante la Escritura Pública 2222 del 7 de diciembre de 1998, conferida en la Notaria 1° de Manizales.

La sentencia apelada

13. El a quo accede a las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandada, al considerar que si bien la pensión gracia es reconocida a los docentes, las normas que rigen a esta nada consagraron respecto de su sustitución, por lo que debe acudirse a la norma general que regula la pensión de

sobreviviente, esto es la Ley 100 de 1993.

14. Siendo así, se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la precitada ley, el cónyuge o compañero permanente que pretenda acceder a la pensión de sobreviviente debe acreditar una convivencia con el pensionado al momento de su muerte de 5 años, es por ello, que si bien en el caso objeto de la litis se demostró la disolución de la sociedad conyugal, esta situación no conlleva a que el actor haya perdido la calidad de cónyuge, ya que de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado, ni la disolución de la sociedad conyugal, ni la separación legal y definitiva de cuerpos, hacen cesar el vínculo del matrimonio.

15. Señala que de las declaraciones rendidas extrajuicio por Luz Elvira Corredor de Giraldo y por María Victoria Aristizábal de Giraldo, decretadas nuevamente en curso del proceso, junto con el testimonio del hijo de los cónyuges Felipe Andrés Rodríguez Henao, evidencian la relación marital de la pareja por más de 27 años hasta el día fallecimiento de la señora Luz Stela Henao Henao, ocurrido el 13 de abril de 2007.

16. Además, que de dicha relación nacieron sus hijos Felipe Andrés y Paula Andrea Rodríguez Henao, que el sostenimiento del hogar dependía de los ingresos de ambos y que la disolución de la sociedad conyugal se determinó como salida una situación que afectó la estabilidad económica, pero nunca se rompió el vínculo matrimonial.

17. De esto modo, estima la ilegalidad de los actos acusados y ordena reconocer a favor del actor la sustitución de la pensión gracia a partir del 14 de abril de 2007,

pero con efectos fiscales desde el 25 de junio de 2012 por prescripción, condenado en costas al ente de previsión demandando teniendo en cuenta los preceptos de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012. Recurso de apelación

18. El ente previsional demandado, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las suplicas de la demanda, al considerar que el a quo desconoció que el accionante incumple con el requisito de haber convivido con la causante durante sus últimos 5 años de vida, pues estos no convivían desde el 7 de diciembre de 1998 hasta la fecha del fallecimiento (13 de abril de 2007), esto es por más de 7 años, lo que se puede evidenciar en el registro civil de matrimonio obrante en el expediente que da cuenta de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal mediante escritura pública 2222 del 7 de diciembre de 1998.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

19. El ente previsional demandado reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, mientras que el demandante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

20. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿el actor cumple las condiciones para ser beneficiario de la sustitución de la pensión gracia causada por su esposa, teniendo en cuenta que se discute la convivencia real y efectiva entre ambos durante los últimos 5 años de

su fallecimiento?

21. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la sustitución de la pensión de jubilación gracia; ii) efectos de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal frente al reconocimiento de la sustitución pensional; y, iii) solución al caso concreto.

Sustitución de la pensión gracia

22. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 191311 para los educadores de enseñanza primaria que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observado buena conducta, y que no posean bienes de fortuna.

23. Posteriormente las Leyes 116 de 192812 (At. 6º) y 37 de 193313 (Art. 3º) ampliaron los beneficiarios de la pensión gracia a los maestros de secundaria, a los empleados y profesores de las escuelas normales, así como a los inspectores de instrucción pública, siempre que cumplan función docente; y cuyos servicios hayan sido prestados bajo una o varias vinculaciones de tipo territorial o nacionalizada, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913. 11 Por la cual «(s)e crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.» 12 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.» 13 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos

empleados.»

24. Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 198914 preceptuó que «(l)os docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.»

25. En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Corporación15 es necesario concluir que la pensión gracia es de carácter especial, de origen legal con vocación de gratuidad, es decir, reina la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, lo cual no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del pensionado, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente.

26. Debe aclararse además, que dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la

viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

27. Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló (para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989) causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-0000401, Sentencia del 22 de marzo de 2018. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación expediente: 15-001-23-33-000-2013-00077-01. Número interno: 4526-2013 y Sentencia del 321 de abril de 2016, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 41001-23-33-000-2012-0012501(2368-14).

28. Bajo la motivación precedente, se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia sujeta a los mismos parámetros legales y criterios

aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente16.

29. Asimismo, la Sección Segunda de esta Corporación, ha dispuesto que la pensión gracia puede ser sustituida en favor de los beneficiarios, de acuerdo con las disposiciones generales17, al considerar que «resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con dicha figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de dicha prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.»18

30. La aplicación del anterior régimen de sustitución pensional frente a los trabajadores y servidores excluidos de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los docentes en virtud de su artículo 279, que fue definida por esta Sección desde la sentencia de 10 de octubre de 199619 al realizar el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988.

31. Recordando lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1035

de 2008 y C-658 de 2016, el objeto de la pensión de sobrevivientes es proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto que antes del deceso dependían económicamente de aquél20 y por ello, «las características que definen la existencia de 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-00004-01 (0824-2009) 17 «es oportuno aclarar que aunque, por regla general, a partir del 1 de abril de 1994 la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993, las normas en materia de sustitución pensional contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 continuaron produciendo efectos jurídicos para aquellas personas excluidas del régimen general de seguridad social, por disposición expresa de su artículo 279.» 18 Sentencias del 21 de junio de 2018exp. 1666-15, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández; 26 de julio de 2018, exp. 0042-17, C.P. dr. William Hernández Gómez; 31 de octubre de 2018, exp. 0173-18 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 31 de octubre de 2018, exp. 1576-14, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, entre otras. 19 Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223. C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

20 Sentencias T-043 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), Tun vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.21» de manera que lo que se protege es una comunidad de vida estable y permanente, por oposición a una relación fugaz y pasajera, beneficiando a quien realmente compartía vida con el causante22.

32. Al respecto, la sección segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 201523, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, atendiendo los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, y todas aquellas garantías de la Seguridad Social que comprenden tanto al cónyuge, como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones.

33. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 1399 del 25 de abril de 201824, frente al requisito de convivencia no inferior a 5 años, condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobreviviente tanto para la cónyuge como para la compañera permanente, la definió como aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto

entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje le proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de la convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento» excluyendo los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos, e incluso las relaciones que a pesar de ser prolongadas no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida25.

34. La sentencia referida, sostuvo que los 5 años de convivencia singular de la cónyuge con el finado puede ocurrir en cualquier tiempo, y tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que mantenga vigente el vínculo conyugal, aun separada de hecho o de cuerpos, o de tener disuelta o liquidada la sociedad conyugal, es decir, que no es necesario acreditarla durante los últimos 5 años a la 424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. 21 Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008. 22 T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-080 de febrero 17 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-425 de mayo 6 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-921 de noviembre 17 de 2010, M.

P. Nilson Pinilla Pinilla. 23 Exp.0548-09, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento

había ocurrido en octubre de 1970. 24 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 25 Citó las sentencias CDJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605. muerte del causante26. Efectos de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal frente al reconocimiento de la sustitución pensional

35. El Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, en su artículo 7 dispuso: «Artículo 7. Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida marital en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.» Destacado y subrayado del texto.

36. Ahora bien, esta Corporación en la sentencia de 8 de julio de 199327, declaró la nulidad del aparte subrayado y destacado, por los siguientes motivos: «Observa la Sala, que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.

Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las

leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 se extiende en forma vitalicia "al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente a los hijos inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado.....”, en los términos allí mismo establecidos. […] Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.» Negrilla fuera de texto original.

37. Siendo así, se observa que no existe norma que consagre el acto de liquidación y disolución de la sociedad conyugal, como causal para la pérdida del derecho a la sustitución pensional, y de acuerdo con lo señalado por esta Corporación «el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su 26 Citó las sentencias de la CSJ: SL, 24 en 2010, rad. 41637 de la CSJ; SL7299-2015, SL6519-2017; SL16419-2017. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Clara Forero de Castro. Radicado No.:4583.

cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.»28(Subrayado fuera de texto)

38. Continuando con el planteamiento, esta Corporación indicó que «(…) pese a la separación de cuerpos y/o el divorcio, si el vínculo afectivo y moral entre la pareja subsistió con todos los deberes y obligaciones derivados del mismo, la cónyuge tendría derecho a la sustitución pensional pues no se pueden desconocer las circunstancias de hecho que rodean el caso para ligarse netamente a la disolución formal del vínculo matrimonial existente entre la pareja (…)»29

39. Así las cosas, tratándose de la verificación del concepto de la convivencia al momento del fallecimiento del cónyuge para efectos de determinar el derecho a la pensión, esta Corporación resaltó la posición de la Corte Suprema de Justicia que expuso lo siguiente: «Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio

mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja.»30

40. Es por ello que, la demostración de la convivencia efectiva hasta la muerte del cónyuge será el factor determinante al momento de definir si proc