CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2015-00765-01(3153-17)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación / SANCIÓN MORATORIA – Liquidación Por todo lo expuesto, esta Subsección concluye que de acuerdo con lo previsto en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, así como la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, y los supuestos fácticos demostrados a través de las pruebas documentales aportadas al proceso, la administración incurrió en un período de mora de 575 días. (…). La Sala de decisión concluye que la sanción moratoria se causó desde el 4 de agosto de 2010, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 65 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 1º de marzo de 2012, día anterior en que efectivamente se canceló la suma reconocida que tuvo lugar el 2 de marzo de 2012. (…). Por consiguiente, esta Subsección confirmará la sentencia proferida en la audiencia inicial realizada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 8 de junio de 2017, en tanto accedió a las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral tercero de la parte resolutiva, en tanto deberá condenarse a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento de la sanción moratoria desde el 4 de agosto de 2010 hasta el 1º de marzo de 2012 (575 días), liquidable con base en la ASIGNACIÓN BÁSICA devengada en el 2010,

correspondiente al último año de prestación de servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el salario base para liquidar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, radicación:

1321-15.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00765-01(3153-17)

Actor: ELIGIO CLAVIJO RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE

MANIZALES – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 8 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, de

conformidad con la Ley 244 de 19961 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. El señor Eligio Clavijo Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 presentó demanda el 3 de diciembre de 20154 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 y el municipio de Manizales – Secretaría de

Educación. 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto ficto negativo derivado de la petición elevada el 1 de agosto de 20136 ante la Secretaría de Educación de Manizales, por la cual solicitó la sanción por mora7 en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas el 27 de abril de 2010. b. En consecuencia de la anterior decisión y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada de retardo, a partir del vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la 1«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» 3 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437

de 2011. 4 Según se observa a folio 1 del expediente. 5 En adelante, FOMAG. 6 Que obra a folios 16 a 18 del expediente. 7 Establecida en la Ley 1071 de 2006. radicación de la solicitud de reconocimiento de la prestación aludida, hasta que se efectúe el pago de la obligación. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes8: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. El demandante laboró al servicio docente del municipio de Manizales en el Instituto Tecnológico Superior de Caldas desde el 21 de julio de 1981 hasta el 31 de enero de 2010, y solicitó sus cesantías definitivas el 27 de abril de 20109, las cuales le fueron reconocidas mediante la Resolución 461 del 13 de junio de 2010 expedida por la Secretaria de Educación (E), notificada personalmente al titular el 14 de julio del mismo año; no obstante, solo se le efectuó el pago hasta el 7 de marzo de 2012. b. Adujo que la entidad demandada incurrió en 595 días de retardo, razón por la cual, reclamó la sanción moratoria al FOMAG a través de petición del 1º de agosto de 2013, frente a la cual se configuró el acto ficto negativo acusado a través del presente medio de control.

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas10: los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y la Ley 1071 de 2006.

5. Adujo que el acto acusado desconoció la Ley 244 de 199511 subrogada por la Ley 1071 de 200612, con fundamento en la cual, una vez efectuada la solicitud de las cesantías, el reconocimiento y pago no podía superar el término de 60 días hábiles, y aun cuando la jurisprudencia ha sido enfática en ello, la administración 8 Folios 47 a 48 del expediente. 9 Si bien en la demanda se plantea que la petición de reconocimiento de la prestación social el 27 de abril de 2011, lo cierto es que de la Resolución 461 del 13 de junio de 2010, que ordenó el pago de las cesantías definitivas, se observa que la fecha de radicación es el 27 de abril de 2010. 10 Folios 6 a 9 del expediente. 11 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» 12« Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» canceló después del fenecimiento del plazo señalado, situación que originó la sanción moratoria reclamada a través del presente medio de control.

2.1.4. Contestación de la demanda.

6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG13, no contestó la demanda14.

7. El municipio de Manizales se opuso a las pretensiones de la demanda15, al señalar que carecía de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto pese a que la entidad empleadora es el ente territorial, no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los educadores, puesto que ello constituye una responsabilidad del FOMAG y la Fiduprevisora como administradora de sus recursos, sin que el término para la expedición de la correspondiente resolución se le pueda endilgar a este, así como tampoco aquel previsto para cancelar la obligación.

8. Propuso como medio exceptivo la prescripción, debido a que el derecho a la sanción por mora se causó a partir del 28 de julio de 2010, pero solo fue reclamada hasta el 1 de agosto de 2013, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde su exigibilidad. 2.1.5. Audiencia Inicial con fallo.

9. El Tribunal Administrativo de Caldas en Audiencia Inicial celebrada el 8 de junio de 201716, una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que las excepciones formuladas serían resueltas con el fondo del asunto por estar relacionadas con la cuestión litigiosa; y fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] dilucidar si el demandante tiene derecho a que con fundamento en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se le reconozca y pague sanción

moratoria por el pago tardío de sus cesantías. En caso afirmativo, habrá de determinarse no solo cuál es la entidad u órgano competente para asumir la respectiva condena, sino también los extremos temporales de la sanción, el salario sobre el que debe liquidarse, la posibilidad de ajustar la cantidad de dinero a reconocer, y si se configuró el fenómeno de la prescripción.» 13 Folios 48 a 66. 14 Según lo señalado por el Tribunal Administrativo de Caldas en la Audiencia Inicial, a al reverso de los folios 101 y 104. 15 Folios 67 a 75 del expediente. 16 Folios 98 a 113 del expediente.

10. De conformidad con el artículo 179 del CPACA prescindió de la audiencia de pruebas, concedió la oportunidad a las partes para que alegaran de conclusión y procedió a emitir el fallo, a través del cual declaró la nulidad del acto ficto acusado y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 4 de agosto de 2010 y el 6 de marzo de 2012, inclusive, liquidable con el salario devengado en el último año de prestación de servicios; y condenó en costas a la parte vencida en el proceso.

11. El a quo consideró en primer lugar, que por disposición del artículo 56 de la Ley 962 de 200517 reglamentado por el Decreto 2831 de 200518, el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes corresponde exclusivamente al FOMAG, razón por la cual, las entidades territoriales a través de sus secretarías

de educación actúan como meras tramitadoras de las solicitudes en la materia, de manera que la legitimación en la causa recae sobre el fondo y no sobre el municipio de Manizales.

12. En cuanto al fondo de la litis, encontró acreditado que la solicitud de cesantías definitivas se presentó el 27 de abril de 2010, pese a que el demandante en un lapsus calami indicó que la había radicado el 27 de abril de 2011, y debido al retardo de la administración en expedir la resolución correspondiente, de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado19, el término de los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago debían computarse desde la petición del emolumento, el cual feneció el 3 de agosto de 2010, y en la medida en que el pago solo acaeció hasta el 7 de marzo de 2012, concluyó que la sanción por mora se causó desde el 4 de agosto de 2010 hasta el 6 de marzo de 2012, liquidable con el salario percibido por el actor en el 2010, correspondiente al último año de prestación de servicios. 17 « Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. […] ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo,

el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» 18 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 19 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Rad. 76001-2331-000-2000-02513-01 (IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

13. El tribunal indicó que no hay lugar a la indexación de la condena con base en el IPC, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación20, y finalmente, que no se configuró la prescripción, en tanto la penalidad se hizo exigible a partir del 4 de agosto de 2010 y fue solicitada por el actor el 1 de agosto de 2013, esto es, con anterioridad al término de tres años para la reclamación del derecho, previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196821 reglamentado por el Decreto 1848 de 196922.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

14. El Agente del Ministerio Público, Procurador 29 Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales interpuso recurso de apelación23, al considerar que el tribunal adoptó una postura activista y aplicó sin soporte normativo alguno,

la regla iura novit curia en detrimento no solo del debido proceso, sino del patrimonio público, soslayando la figura de la justicia rogada, la cual de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999, solo puede flexibilizarse cuando: «i) se vulneren los derechos fundamentales de aplicación inmediata del demandante; o ii) el juez evidencia la incompatibilidad de una norma que deba aplicar con la Constitución. En estos eventos en los que el juez contencioso tiene la competencia para declarar la nulidad de un acto administrativo por motivos diferentes a los planteados por el accionante aplicando directamente la Constitución.»24

15. Manifestó que en su parecer, el a quo no tuvo en cuenta específicamente: i) que el actor, tanto en la reclamación administrativa como en la demanda, señaló que la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas fue presentada el 27 de abril de 2011, pero «en contraste con esa evidencia fáctica, a pesar de lo dicho por el propio demandante se tuvo como fecha de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 27 de abril de 2010»; y ii) que en lo concerniente al pago, se aceptó 20 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 5 de agosto de 2010. Rad. 2008-00394-01 (1521-09). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 21 « Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

[…] ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 22 « Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. […] ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 23 Folios 126 a 132 del expediente 24 Al respecto citó la Sentencia T-553 de 2012. como fecha de pago aquella en que el actor retiró el dinero por concepto de las cesantías definitivas, esto es, el 7 de marzo de 2012; pese a que de la documental visible a folio 14 del expediente, se deriva que la consignación de los recursos se realizó el 2 de marzo de 2012, sin que sea válido aumentar al período de la mora al lapso durante el cual el empleado efectuó la gestión bancaria.

16. Por lo anterior, alegó que el tribunal aumentó oficiosamente el monto de la sanción moratoria «pasando de 595 días reclamados a 629 declarados», y en

consecuencia, el monto pedido por el demandante sea superior al pretendido, cuando los fundamentos fácticos de la reclamación y la demanda no son ciertos.

17. Por consiguiente, en razón a la naturaleza de la sanción moratoria que no es accesoria a la prestación cesantías, y debido a que en el proceso no se probó que con la omisión de la administración se hubieren desconocido derechos fundamentales de aplicación inmediata que implicara la aplicación del principio de iura novit curia, así como tampoco la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, el tribunal debió optar por la figura de la justicia rogada, por cuanto no se discuten derechos laborales del demandante, sino una penalidad que deviene del incumplimiento de un deber legal del empleador.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

18. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, «pero modificando la fecha del período tenido en cuenta para contabilizar la sanción moratoria, esto es, desde el 13 de junio de 2010 al 2 de marzo de 2012», al estimar que la penalidad se debió contar desde la emisión del acto administrativo que ordenó el pago de las cesantías solicitadas por el demandante, esto es, desde el 13 de junio de 2010 hasta el 2 de marzo de 2012, cuando ocurrió el pago de la prestación social.

19. Frente a la impugnación, adujo que no le asiste razón, toda vez que la decisión de primera instancia se fundamentó en la normatividad vigente para la fecha en que acaecieron los hechos, así como en la jurisprudencia del Consejo de Estado25

y la Corte Constitucional26.

VI. CONSIDERACIONES

20. Encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado a derecho, se planteará el problema jurídico a resolver.

Problema Jurídico.

21. De acuerdo con los cargos planteados en el recurso de apelación planteado por el Ministerio Público, el problema jurídico a resolver es el siguiente:

22. Establecer si en el presente caso, el tribunal impuso la sanción sin que se acreditara la mora del empleador, por cuanto, en primer lugar, pese a que el demandante tanto en la reclamación administrativa como en la demanda, indicó que solicitó las cesantías definitivas el 27 de abril de 2011, el a quo sostuvo que lo hizo el 27 de abril de 2010; y en segundo, se demostró que el pago se efectuó el 2 de marzo de 2012, y no el 7 de marzo siguiente, cuando el actor realizó la gestión bancaria.

Análisis del asunto.

23. Para resolver la controversia planteada por el agente del Ministerio Público, esta Corporación valorará los elementos de prueba aportados por las partes en

primera instancia, así:

24. Con la presentación de la demanda se allegaron las siguientes pruebas documentales: 25 Al respeto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2016. Rad.

2013-00190-01 (1520-2014). C.P. William Hernández Gómez.

26 Sentencia de Unificación 336/17. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. i) Copia auténtica de la Resolución 461 del 23 de junio de 2010 «por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantías definitiva»27, suscrita por la secretaria de despacho y el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Manizales, al considerar lo siguiente: «[…] Que mediante solicitud radicada bajo el número 2010-CES-010079 de 27/04/2010 el señor ELIGIO CLAVIJO RAMÍREZ […] solicita el reconocimiento y pago de la CESANTÍA DEFINTIVA que le corresponde por sus servicios prestados como docente de vinculación Nacional, fuente de recursos situado fiscal, que laboró en el Centro Educativo Instituto Tecnológico Superior del Municipio de Manizales – Caldas. Que según certificación expedida por la secretaria de educación municipal, el peticionario comprueba que prestó sus servicios durante 28 años 6 meses 10 días, lapso comprendido desde el 21/07/1981 hasta 31/01/2010 de forma continua.» (Se destaca) En virtud de lo anterior, se ordenó el pago de $23.434.048 por concepto de la prestación social, acto administrativo que fue notificado personalmente al titular, según se observa en el acta de la diligencia que obra a folio 13 del expediente. ii) Original de la transacción efectuada a través de la entidad bancaria BBVA del 7 de marzo de 2012, por la suma dineraria correspondiente a la prestación social, en el que se observa como fecha de pago el 2 de marzo de 201228. iii) Copia simple de la petición elevada el 1º de agosto de 2013 ante el FOMAG29, a

través de la cual reclamó la sanción derivada de la cancelación tardía del emolumento solicitado el «27 de abril de 2011», equivalente a 595 días, toda vez que solo fue cancelado el 7 de marzo de 2012.

25. Con la contestación de la demanda, el municipio de Manizales aportó el formato de radicación del FOMAG y la hoja de revisión de la Fiduprevisora, en los que se observa como fecha de presentación de la solicitud de cesantías definitivas el 27 de abril de 201030.

26. En el sub judice, el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia controvertida, consideró en relación con lo manifestado por el agente del Ministerio Público en la etapa de alegatos de conclusión, que si bien el demandante había 27 Folios 11 a 13. 28 Folio 14. 29 Folios 16 a 18. 30 Folios 81 y 82. errado al señalar la fecha de reclamación de la prestación social, del material probatorio se acreditó que la solicitud data del 27 de abril de 2010, a saber: «[...] En este punto es necesario hacer una consideración especial teniendo en cuenta la observación hecha por el señor Agente del Ministerio Público, en relación con los extremos temporales para computar el término de los 65 días referidos en esta providencia para el pago de las cesantías.

Al respecto, la Sala manifiesta que atiende al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal contenido en materia laboral en el artículo 53 de la Constitución Política, y para la administración de justicia en general, previsto en el artículo 228 de la misma Carta.

En ese sentido, considera que en la demanda se incurrió en un error de aquellos denominados lapsus calami o de escritura, pues en el hecho dos de la misma se aseguró que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el 27 de abril de 2011, pese a que, como ya se indicó en el acápite pertinente, en la Resolución 000461 del 23 de junio de 2010, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales, se indicó expresamente que la petición fue presentada el 27 de abril de 2010. […] En ese orden de ideas, la Sala manifiesta que tendrá por acreditado el 27 de abril de 2010 como fecha de radicación de la petición de cesantías, […]».

27. Al respecto, el señor agente del Ministerio Público indicó que el tribunal adoptó una postura activista y aplicó sin soporte normativo alguno, la regla iura novit curia para decretar de oficio una sanción que lesiona el erario con base en unos fundamentos fácticos que no son ciertos, por lo que a contrario sensu, el a quo debió optar por la figura de la justicia rogada, máxime cuando en el proceso «no se probó que con la omisión de la administración se hayan violado derechos fundamentales de aplicación inmediata del demandante y tampoco fuera procedente la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.) respecto algún enunciado normativo».

28. Una vez realizada la valoración probatoria de la documental aportada al proceso, se encuentra acreditado con base en la copia de la reclamación efectuada ante el FOMAG y aportada por el municipio de Manizales, así como de

la resolución que le reconoció las cesantías definitivas al actor y lo señalado, tanto en la contestación de la demanda31 como en la audiencia inicial32, que la petición de las cesantías definitivas se efectuó el 27 de abril de 2010. 31 Folio 69. 32 Folio 100.

29. Ahora, como quedó establecido, la solicitud de la prestación social se presentó el 27 de abril de 2010 y debido a que la Resolución 461 se expidió el 23 de junio de 2010, esto es, 1 mes y 25 días después, la entidad superó el término de los 15 días consagrado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200633.

30. En el evento que el acto administrativo se expida fuera de la oportunidad legal, la Sección Segunda en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201834, fijó como regla jurisprudencial la siguiente: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 35 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201136) [5

días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 37 ] , y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 33« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 34 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 35 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»

36 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 37 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en

firme. […]» 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200638.»

31. Por lo anterior, debido la petición de las cesantías definitivas en el sub júdice se radicó el 27 de abril de 2010, esto es, en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, los términos deberán contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200639): 19 de mayo de 2010.  Vencimiento del término de ejecutoria - 5 días (CCA - Decreto 01 de 1984, artículo 5140): 26 de mayo de 2010.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200641): 3 de agosto de 2010.

32. De lo anterior, se observa que el 3 de agosto de 2010 feneció el plazo para cancelar el emolumento reconocido, sin que la entidad demandada cumpliera la obligación; supuesto fáctico que también es controvertido por el señor agente del Ministerio Público en la apelación, pues manifiesta que contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, ello acaeció el 2 de marzo de 2012, toda vez que el 7 de marzo de 2012 fue la fecha en que el actor realizó la transacción bancaria, pese a que los recursos ya se encontraban disponibles con anterioridad.

33. La Subsección al analizar el comprobante de la transferencia bancaria del BBVA

que obra a folio 14 del expediente, encuentra que le asiste razón al impugnante, pues en efecto en este documento obra como fecha de pago el 2 de marzo de 2012, por lo que hasta el día anterior se causó la sanción moratoria. 38