CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2016-00236-01(1648-18)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Relación legal o contractual de quien llama en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Garantizar la reparación integral del perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Por pago de aportes al Sistema General de Pensiones / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONESPodrán hacer efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponda a los empleadores mediante la acción de cobro coactivo Se podrá solicitar la vinculación de un tercero al proceso, siempre y cuando se sustente con claridad la relación legal o contractual de quien llama en garantía y el llamado, para así poder determinar su procedencia. La figura fue consagrada con el objeto de garantizar la reparación integral del perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial, también con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. […] [S]e advierte que si el juez señala que del llamamiento en garantía no se desprende una relación sustancial entre aquel que pretende llamar y el llamado, el funcionario deberá negar el llamamiento por improcedente. […] [E]n cuanto a la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes al Sistema General de Pensiones, se tiene que el empleador está en la obligación de realizar los pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (…) «el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». […] [L]as

entidades administradoras de pensiones podrán hacer efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponda a los empleadores mediante la acción de cobro coactivo. […] [L]o antedicho implica que aquellos casos en que los aportes no sean efectuados por el empleador, la obligación de hacer efectivo el pago de los mismos recae sobre las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán impetrar las acciones de cobro a que hubiere lugar y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado. […] [N]o es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00236-01(1648-18)

Actor: MARÍA OFIR HIDALGO LONDOÑO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ EL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR LA UGPP CONTRA EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 1. parte demandada contra el auto del 7 de noviembre de 20171 proferido por

el Tribunal Administrativo de Caldas, que rechazó el llamamiento en garantía formulado por la accionada contra el Ministerio de Educación Nacional.

I. ANTECEDENTES.

La demanda y sus pretensiones2.

2. La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho invocó la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: 1) Resolución RDP 013299 del 7 de abril de 20153, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la actora y 2) Resolución RDP 028116 del 10 de julio de 20154, que resolvió recurso de apelación, confirmando la Resolución No. RDP 013299 del 7 de abril de 2015.

3. Como consecuencia de la nulidad invocada, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar5 a la entidad demandada a que haga la conversión, reliquide, reconozca y pague la reliquidación pensional a la demandante, conforme lo establecido por la Ley 33 de 1985, incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber, sueldo, prima de técnica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, los cuales constituyen la base de la liquidación pensional de conformidad con el certificado de salarios cancelados en el último año de servicio.

El auto objeto del recurso de apelación6.

4. El Tribunal Administrativo de Caldas resolvió rechazar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada, mediante auto de fecha 7 de

noviembre de 20177. El aquo sostuvo que «no se vislumbra la existencia de una relación de carácter legal y/o contractual entre la UGPP y el Ministerio de Educación Nacional, requisito indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía de conformidad con los artículos 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 64 del Código General del Proceso»8. Por lo anterior, concluye que no es procedente el llamado en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, con el propósito de que ésta asuma la cotización que no se haya realizado al sistema de pensión en caso de prosperar las pretensiones de la demanda. 1 Ver folios 208 al 210. 2 Ver folios 8 al 31. 3 Ver folios 64 al 66. 4 Ver folios 67 al 69. 5 Ver folios 9 al 10. 6 Ver folios 208 al 210. 7 Ver folios 208 al 210. 8 Ver folio 209. El recurso de apelación9.

5. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 7 de noviembre de 2017, argumentando que «si bien la pretensión busca la reliquidación de la pensión de jubilación, la demandante solicita ésta con base en nuevos factores salariales que no fueron aportados en su debido momento al Sistema General de Pensiones por el Ministerio de Educación Nacional, quien debió hacerlos y por ende, ser el llamado a realizar dichos aportes para que proceda la nueva liquidación de la pensión de la accionante10» De acuerdo a lo citado, concluyó que en caso de prosperar las

pretensiones de la demanda incoada por la actora «se debe condenar al Ministerio de Educación Nacional a realizar los pagos correspondientes a las cotizaciones y descuentos que por pensión, debió realizar como empleador (…)11»

II. CONSIDERACIONES De la competencia.

6. Sea lo primero advertir la competencia de la ponente para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 en armonía con el numeral 1° del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación.

Problema jurídico.

7. En el presente asunto, el problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar si procede vincular en el presente proceso al exempleador de la demandante, es decir, al Ministerio de Educación Nacional en calidad de llamado en garantía, teniendo en cuenta que lo pretendido en la demanda es la reliquidación de la pensión de la actora con base a nuevos factores salariales que a juicio de la accionada no fueron aportados en su debido momento al Sistema

General de Pensiones.

8. Para tal efecto se analizará en primer orden: i) figura procesal del llamamiento en garantía y su procedencia cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes al Sistema General de Pensiones y iii) Del caso en concreto.

Procedencia del llamamiento en garantía

9. El artículo 225 de la Ley 1437 de 201112, regula la figura del llamamiento en garantía en los siguientes términos: «Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o

contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que 9 Ver folios 212 al 213. 10 Ver folio 213. 11 Ver folio 213. 12 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. […]»

10. La norma transcrita establece que se podrá solicitar la vinculación de un tercero al proceso, siempre y cuando se sustente con claridad la relación legal o contractual de quien llama en garantía y el llamado, para así poder determinar su procedencia. La figura fue consagrada con el objeto de garantizar la reparación integral del perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial, también con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena.

11. Al respecto esta subsección ha sostenido que «para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder13». No obstante, se advierte que si el juez señala que del llamamiento en garantía no se desprende una relación sustancial entre aquel que pretende llamar y el llamado, el funcionario deberá negar el llamamiento por improcedente.

Así lo ha sostenido esta subsección con ponencia de la suscrita consejera en los

siguientes términos: «(…) el funcionario judicial al momento en que decida sobre la petición, puede negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso14».

12. Lo anterior con el fin de conservar la efectividad de aquellos principios procesales que se pudieren ver afectados al aceptar una vinculación respecto de un sujeto ajeno al objeto y responsabilidad que se desprenda de la controversia contractual en concreto.

13. Ahora bien, en cuanto a la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por pago de aportes al Sistema General de Pensiones, se tiene que el empleador está en la obligación de realizar los pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 199315 que establece «el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

14. En correlación con el párrafo antecedente, las entidades administradoras de pensiones podrán hacer efectivo el pago de los aportes de cotización pensional que corresponda a los empleadores mediante la acción de cobro coactivo creada en el artículo 24 ibídem, así: «Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro 13 Consejo de Estado, Sección segunda – Subsección B. Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. Auto de fecha 22 de octubre de

2018, número de radicado: 05001-23-33-000-2014-00709-01(4593-15). 14 Consejo de Estado, Sección segunda – Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de fecha 17 de julio de 2018, numero de radicado: 25000-23-42-000-2016-02236-01(2130-18) 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo».

15. En suma, lo antedicho implica que aquellos casos en que los aportes no sean efectuados por el empleador, la obligación de hacer efectivo el pago de los mismos recae sobre las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán impetrar las acciones de cobro a que hubiere lugar y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo.

16. Así las cosas, no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de aquellos aportes sobre los

cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud, pues se consideraba que16: «(…) no hay responsabilidad por parte del Departamento de Boyacá- Secretaría de Educación de Boyacá frente a la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes y reliquidar la pensión reclamada, toda vez que no existe entre llamado y llamante una relación de garantía que le imponga a aquél el deber de responder por las obligaciones a cargo de CAJANAL EICE en liquidación, hoy UGPP (…)». (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). Posteriormente, la ponente en auto del 31 de agosto de 201517 confirmó la providencia que negó el llamamiento en garantía en los siguientes términos: «(…) a la fecha de resolverse este recurso está próxima a cumplir 60 años de edad, por tanto, someterla a la espera de tramitar el llamamiento en garantía para que pueda disfrutar y gozar de la pensión que por ley le corresponde, es contrario a los principios constitucionales que rigen el procedimiento administrativo. En este orden de ideas, acceder a la revocatoria de la decisión que negó el llamamiento en garantía, es prevalecer el derecho formal sobre el sustancial y dilatar el derecho que tiene la actora a disfrutar la pensión liquidada conforme a la ley; por tanto, un trámite administrativo entre la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y la Nación Rama Judicial, relacionado con los aportes, no puede impedirle a la demandante gozar en vida de su pensión 16 Consejo de Estado, auto de 5 de febrero de 2015, radicado 15001-23-33-000-2012-00120-01(2355-13), C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Consejo de Estado, auto de 31 de agosto de 2015, radicado 150012333000201400276 01 (2266-2015), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. que tiene que ser liquidada conforme al régimen pensional que lo cobijaba cuando cumplió los requisitos señalados por la ley […]».

17. En esa misma línea de pensamiento, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en auto de 1º de agosto de 2016 siguió manteniendo la negativa de llamar en garantía al empleador, en casos como al que ahora nos ocupa, por cuanto: «No es procedente el llamado en garantía formulado por la UGPP a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -UPTCpara responder por los sumas de dinero que se podrían ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y del pago de las sumas derivadas de la liquidación recae en la UGPP, sin que exista norma que determine que esta eventual obligación debe ser asumida por aquella o deba responderle a la UGPP por la condena en su contra…».

Caso en concreto

18. Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la UGPP contra el auto del 7 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante el cual rechazó la solicitud de llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional.

19. Por su parte, la demandada alega que la pretensión de la actora es la reliquidación de la pensión de jubilación con base en nuevos factores salariales que no fueron aportados al Sistema General de Pensiones por el Ministerio de Educación Nacional, por lo que, estima que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, se debe condenar al Ministerio de Educación Nacional a realizar los pagos correspondientes a las cotizaciones y descuentos que por pensión debió realizar como empleador de la demandante.

20. De la lectura de las pretensiones se obtiene que la parte actora pretende como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos acusados, se condene a «[…] la unidad de gestión pensional y contribución parafiscal –UGPP a que se haga conversión, reliquide, reconozca y pague la reliquidación pensional… conforme a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta incluir en el 75% todos los factores salariales devengados en el último año de servicio», tales como sueldo, prima técnica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, sueldo, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad. Sustentó tal pretensión en que los actos acusados vulneraron el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en la medida que la entidad no tuvo en cuenta al momento de reliquidar la

pensión de jubilación los salarios devengados en el último año de servicio, cuando en realidad, debió tener cuenta todos los factores salariales devengados, desconociendo igualmente con ello, el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, al no aplicar la sentencia de del 4 de agosto de 2010, radicado No 25000232500020660750901-(0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila que unificó el criterio referido a la « inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio en la base de liquidación de la pensión de jubilación».

21. Visto lo anterior y teniendo en cuenta lo dispuesto en el acto administrativo que le reconoció a la demandante la pensión de vejez18 en calidad de madre de hijo 18 Resolución 25116 del 11 de agosto de 2005 inválido, decisión que en lo referente a la liquidación de la pensión aplicó lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, liquidó la misma tomando el 85% sobre el salario promedio devengado en los 10 últimos años, se obtiene que la discusión gira en torno a determinar, en primer lugar, si la pensión especial de vejez regulada por el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 199319 de la cual es titular la demandante, es susceptible de mutar a la pensión ordinario de vejez y en segundo orden, determinar si procede la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio o por el contrario, la misma debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, aspectos respecto de los cuales,

el Ministerio de Educación Nacional en su calidad de exempleador de la demandante no tiene injerencia alguna.

22. Aunado a lo anterior, se tiene que en el evento que proceda la reliquidación pretendida por la accionante, esta debe sujetarse a lo definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales20, la cual estableció como subregla jurisprudencial «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», de manera que el argumento de la entidad accionada para llamar en garantía al ente rector de la educación en el sector central carece de justificación, en la medida que la reliquidación pensional no podría edificarse sobre factores respecto de los cuales no se aportó o cotizó al sistema de seguridad social en pensión, tornándose en consecuencia, improcedente la solicitud de llamamiento efectuada al Ministerio de Educación Nacional.

23. De los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía y del memorial de apelación21 no se colige la existencia de un vínculo legal o contractual que justifique la vinculación del Ministerio de Educación Nacional en calidad de llamado, máxime, si se tiene que en el evento de salir avante las pretensiones de la demanda, la consecuencia derivada de ella estaría en cabeza de la administradora de pensiones y no del exempleador22 de la accionante.

Conforme los argumentos expuestos y atendiendo lo consagrado en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho procederá a confirmar el auto del 7 de noviembre del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó el 19 PARÁGRAFO 4º. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. <Apartes subrayados, en letra itálica, y subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte tachado INEXEQUIBLE> 20 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011,

sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 21 Ver folios 212 al 213. 22 El prefijo ex– funciona como todos los demás prefijos: se escribe unido a la palabra siguiente (expresidente), pero separado cuando precede a una expresión formada por varias palabras que tienen un significado unitario (ex primer ministro), según la última edición de la Ortografía de la lengua española, publicada en diciembre del 2010. Tomado de la página https://www.fundeu.es/recomendacion/escritura-del-prefijoex-1089/. llamamiento en garantía formulado por la UGPP, decisión contra la cual no procede recurso alguno en los términos del numeral 423 del artículo 244 ibídem. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE PRIMERO.- CONFÍRMASE el auto del 7 de noviembre del 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió rechazar el llamamiento en garantía formulado por la UGPP contra el Ministerio de Educación Nacional. SEGUNDO.- Ordénase la devolución del expediente al tribunal de origen a fin que provea continuar con el trámite del proceso. Notifíquese y cúmplase SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado 23 «ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […]

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso…»