CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2016-00538-01(3351-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Reliquidación pensión de jubilación / PAGO DE APORTES – Obligación del empleador y entidades administradoras / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPLa responsable del reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación [E]s si bien queda claro el Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio

de Educación Nacional, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00538-01(3351-17)

Actor: MARGARITA RAMÍREZ ARISTIZÁBAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 - UGPP 1 En adelante UGPP Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011 Auto Interlocutorio O-074-2018 El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 16 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó el llamamiento en garantía. ANTECEDENTES La señora Ramírez Aristizábal presentó demanda2 en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 043286 del 21 de octubre de 20153, RDP 054855 del 21 de diciembre de 20154 y RDP 001923 del 22 de enero de 20165 expedidas por la UGPP, por medio de las cuales se le niega la reliquidación de su pensión de vejez, por el no reconocimiento de nuevas pruebas que incrementan el IBL y por lo tanto el valor mensual.

Peticiona igualmente: i) reconocer y reliquidar la pensión teniendo en cuenta los nuevos valores aportados con los certificados de los factores salariales que fueron reliquidados conforme al proceso de homologación salarial y nivelación de cargos para los años 1997 a 2002, según lo ordenado por el Departamento de Caldas mediante Decretos 0399 de 2007 y 0337 del 2 de diciembre de 2010; ii) incluir como factores salariales la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima técnica; iii) ordenar reliquidar la pensión con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, iv) pagar el retroactivo pensional debidamente indexado. Todo lo anterior junto con las agencias en derecho y costas procesales y conforme a los artículos 171, 177 y 178 del CPACA.

De la solicitud del llamamiento en garantía6 La demandada solicitó llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional, por ser la entidad responsable de cotizar y realizar los descuentos de aportes para pensión de jubilación de la demandante como su empleador, pues en caso de prosperar las pretensiones de la demanda debe hacer esos pagos de manera

indexada y con los intereses a que haya lugar.

PROVIDENCIA APELADA7

El A-quo en providencia del 16 de junio de 2017, negó la solicitud de llamamiento en garantía. Para el efecto precisó que no se vislumbra la existencia de una relación de carácter legal o contractual entre la UGPP y el Ministerio de Educación Nacional, siendo este un requisito indispensable para la procedencia de la solicitud. 2 Folios 1 a 16. 3 Folios 34 a 37. 4 Folios 45 a 48. 5 Folios 51 a 55. 6 Folios 191 a 194. 7 Folios 198 a 200.

RECURSO DE APELACIÓN8

La entidad demandada en síntesis manifestó que dentro del expediente se puede apreciar que si bien la pretensión busca la reliquidación de la pensión de jubilación, ello se hace con base en nuevos factores salariales que no fueron aportados en su debido momento al sistema general de pensiones por el Ministerio de Educación Nacional y por ende es el llamado a realizarlos, pues en caso de prosperar las pretensiones se debe condenar a dicha entidad a las correspondientes cotizaciones y descuentos por pensión con las indexaciones e intereses a que haya lugar.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional en su calidad de empleador de

la señora Margarita Ramírez Aristizábal, en la medida que se discuten los factores salariales a incluir en la reliquidación de la pensión de vejez? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación10, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA11 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal12. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en 8 Folios 203 a 204. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero Ponente: Dr.

William Hernández Gómez. 11 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 12 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales. En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199313. El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.14 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los

diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. […]» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva15, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. Por otra parte, si bien queda claro el Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por 13 «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos

que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 14 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. 15 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de

jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la entidad demandada por la eventual condena en su contra.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 16 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la solicitud de llamamiento en garantía. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Se confirma la providencia de 16 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP para que se vincule al Ministerio de Educación Nacional en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Margarita Ramírez Aristizábal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM