CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2016-00548-01(5782-19)

INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO EN EL

PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDASImprocedencia Por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar previstos en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoció el derecho. En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido comoquiera que no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo y tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no procede, el reconocimiento de los intereses moratorios. ii) No es procedente acudir a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil, pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedeció a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

FUENTE FORMAL : LEY 43 DE 1975 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO

356 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2001ARTÍCULO 2 / LEY 715 DE 2001/ DIRECTIVA 10 DE 2005 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1617 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1608 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1649 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 884/ LEY 1437 DE 2011 (CPACA)- ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA)- ARTÍCULO 195

RETROACTIVO EN EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL

ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DE CALDAS – Improcedencia / PRINCIPIO PROCESAL DE CONGRUENCIAVulneración / INDEXACIÓN / FALLO EXTRAPETITA El principio procesal de la congruencia contenido en el artículo 281 del CGP, que dispone las bases para que dentro del proceso exista coherencia entre lo pretendido con la demanda, lo discutido, lo probado y lo que consecuentemente resuelva la autoridad judicial atendiendo a los límites determinados por los extremos procesales que en ella participan. La excepción a la regla se contempla legalmente, e implica que el juez podría fallar más allá o por fuera de lo solicitado por las partes en asuntos concretos y determinados. (…) en criterio de la Sala no es dable proferir decisiones con base en asuntos que no han sido discutidos por las partes en vía administrativa y que tampoco fueron planteados en la demanda. En efecto, en el presente caso, se observa que la parte demandante no planteó el

reconocimiento de indexación sobre las sumas reconocidas desde la fecha del acto que así lo ordenó hasta la fecha real de pago, como tampoco hizo mención en su escrito de demanda a la actualización monetaria. Sin embargo, el a quo ordenó una indexación que correspondía a la generada desde la fecha de expedición de la mentada decisión hasta el momento puntual del pago, determinación que evidencia un análisis que supera los extremos propios del período solicitado con la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO -ARTÍCULO 281

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., 22 de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33 -000-2016-00548-01(5782-19)

Actor: NOHELIA PANIAGUA DE BOTERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Intereses moratorios o legales por homologación y nivelación salarial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la demandante y parte demandada, Ministerio de Educación Nacional, contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se reconoció, de oficio, «por

razones de equidad y justicia», un periodo de indexación.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nohelia Paniagua de Botero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1442-6 del 22 de febrero de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo que surgió a causa de la nivelación y homologación salarial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, a reconocer y pagar los intereses moratorios por el desembolso tardío de la homologación y nivelación salarial, los cuales deben ser liquidados a la tasa del interés bancario corriente, por períodos de treinta días, una vez ocurrido el incumplimiento, esto es desde el 11 de febrero de 1997 hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivel salarial, es decir el 15 de mayo de 2013; ii) ordenar la liquidación y pago de los intereses reclamados, con base en el capital neto cancelado, sin incluir el valor que se reconoció por concepto de indexación salarial; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo

192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) disponer el pago de los intereses moratorios en los términos ordenados por el artículo 192 Ibidem; v) condenar en costas a la entidad demandada, en caso de que presente oposición a las pretensiones de la demanda. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La demandante Nohelia Paniagua de Botero contrajo matrimonio con el señor José Darío Botero Granados (q.e.p.d) el 9 de noviembre de 1974. iii) El causante, José Darío Botero Granados, prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, en calidad de personal administrativo. iv) El Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 3500, con miras a dar cumplimiento a la Ley 60 de 1993, en el sentido de certificar al departamento de Caldas para la administración del servicio educativo. v) Producto de lo anterior, mediante Decreto departamental N.º 0021 de 1997 el departamento de Caldas transfirió el personal administrativo del servicio educativo nacional, a las plantas de personal de las entidades territoriales, con iguales cargos, códigos y salarios que traían desde la Nación; sin embargo, no se tuvo en cuenta que, en la mayoría de los casos, el personal administrativo del orden territorial tenía un nivel salarial superior al personal del orden nacional. vi) A partir de lo expuesto, se generó la obligación en las entidades del orden nacional, que entregó el personal, y del orden territorial, que lo recibió, de realizar la homologación de cargos y la nivelación salarial correspondiente, desde el

momento en que se produjo el traslado y, por ende, desde esa fecha, la demandante debió recibir la diferencia salarial correspondiente. vii) Pese a lo anterior, al momento en que se produjo el traslado, el personal administrativo incorporado no fue homologado y nivelado salarialmente, respecto de los cargos pares del nivel territorial. viii) El 9 de diciembre de 2004 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió concepto 1607 en el que indicó que las entidades territoriales debían realizar la nivelación salarial y aseguró que la diferencia del mayor valor debía ser asumida por la Nación. ix) El departamento de Caldas expidió el Decreto 0399 de 1997 con el propósito de homologar y nivelar los cargos administrativos de la Secretaría de Educación. x) La Secretaría de Educación presentó al Ministerio de Educación Nacional la modificación parcial del estudio técnico de homologación y nivelación salarial con el propósito de salvaguardar el derecho a la igualdad, lo que fue aprobado mediante concepto jurídico del 1.º de junio de 2009. xi) A través del Decreto 337 de diciembre de 2010 se modificó el Decreto 0399 de 2007 por medio del cual se produjo la homologación y nivelación de cargos. xii) Mediante el Decreto 0353 de 15 de diciembre de 2010 se incorporó por homologación y nivelación salarial al personal administrativo del departamento de Caldas, sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones xi) Por medio de oficio N.º 2011EEE63868 del 5 de octubre de 2012 el Ministerio de Educación aprobó la liquidación de la deuda correspondiente al ajuste de la

homologación y nivelación salarial. xii) Por virtud de la Resolución 2096-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4323-6 de 6 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 4133-6 de 20 de mayo de 2015, el Ministerio de Educación, a través de la Secretaría de Educación departamental, reconoció y ordenó el pago del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial a favor de la demandante y, en ella, se indicó expresamente que la fecha en que se constituyó la obligación fue el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009. xiii) De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría de Educación, el retroactivo salarial liquidado a partir de 10 de febrero de 1997, se pagó a la demandante el 15 de mayo 2013, es decir, que este se hizo en forma extemporánea. xiv) La obligación del pago de nivelación salarial debió realizarse en idéntica fecha del pago del salario, por lo que la tardanza al respecto genera intereses moratorios al tenor de lo dispuesto en los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil. xv) La señora Paniagua de Botero formuló, ante la Secretaría de Educación del departamento, una solicitud orientada a que se reconocieran los intereses moratorios causados por la tardanza en el pago de su nivelación salarial y, con ello, interrumpió el fenómeno prescriptivo. xvi) El 22 de febrero de 2016, la Secretaría de Educación expidió la Resolución 1442-6, mediante el cual resolvió, en forma desfavorable, la petición anterior.

1. El 10 de junio de 2016 se radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 28 Judicial II para asuntos administrativos. xviii) El 26 de julio de 2016 se realizó audiencia de conciliación, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio por parte de las entidades convocadas. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209, 350 de la Constitución Política; 1608, numerales 1 y 2, 1617 y 1649 del Código Civil y 177

del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La homologación es un procedimiento mediante el cual se comparan las funciones y requisitos de un empleo existente en una planta de personal, para encontrar su empleo equivalente en la planta receptora, en este caso, como resultado de la descentralización del servicio de educación. ii) La entidad demandada realizó el proceso de homologación respectivo, en torno al empleo de la demandante; sin embargo, al negar el reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos violó la ley, en la medida en que pretendió equiparar los intereses a la indexación cuando ambos provienen de una fuente distinta. iii) En el empleador recae la obligación de pagar oportunamente los salarios a sus empleados y, en caso de no cumplir su cometido, debe reconocer los intereses moratorios que surgen a causa de tal tardanza.

1. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, indicó que las entidades territoriales, previo al proceso de homologación, debían realizar la nivelación salarial, pues en virtud del principio de igualdad, debían recibir iguales salarios a sus homólogos del nivel territorial; sin embargo, en el caso de la demandante, las diferencias salariales no se pagaron en forma oportuna y, por ende, es viable reconocer los intereses pretendidos, decisión que atiende los principios de igualdad y favorabilidad laboral en la aplicación de la condición más beneficiosa al empleado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional La entidad accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) La entidad no está legitimada en la causa por pasiva en la medida en que de conformidad con los hechos narrados en la demanda, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas fue la entidad que emitió los actos administrativos reprochados, aunado a que si bien el Ministerio de Educación Nacional impartió directrices a las diferentes entidades territoriales para el procedimiento de homologación, su función no va más allá de eso pues de conformidad con la Ley 715 de 2001 debido a que la educación es descentralizada, está a cargo de la entidad territorial su administración, distribución y manejo de los recursos del sistema general de participaciones con destinación específica para el sector educativo. ii) Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues

se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción. 1 Folios 81 a 98. 1.2.2. El departamento de Caldas El ente territorial demandado, por conducto de apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque cuando se produjo la homologación y nivelación salarial, los recursos fueron pagados en forma oportuna a cada uno de sus beneficiarios. Además, precisó las circunstancias que rodearon tal actuación administrativa, en los términos que se procede a transcribir: El proceso de homologación se inició por los trabajadores desde el año 1997, desde esa fecha, en el estudio técnico realizado revisaron el salario más aproximado de cada funcionario homologado de la escala salarial de la administración Central, de acuerdo con el nivel jerárquico y los requisitos para el desempeño del cargo y (recomendar) el nivel del cargo y grado y salario en la que se debía designar, respetando los derechos de carrera y la Ley 909 de 2004. […] La solicitud de revisión al proceso de Homologación y nivelación salarial fue aprobada por el Ministerio de Educación Nacional mediante el siguiente radicado 2009EE29765 del 01 de junio de 2009, previa revisión y certificación de las funciones ejercidas por cada funcionario, de conformidad con el estudio técnico. El estudio técnico se realizó desde el 10 de febrero de 1997 al 09 de mayo de 2007, los salarios se consolidan año por año, en acatamiento a lo orientado por el Ministerio de Educación.

Por la Homologación del cargo la señora Nohelia Paniagua de Botero recibió por los años 1997 al 2009 una suma de dinero debidamente indexada según los actos administrativos 4133-6 del 20 de mayo de 2015, 2096-6 del 22 de marzo de 2006 y 4324-6 del 26 de junio de 2015, los cuales no fueron recusados ni demandados. Como se puede observar, lo que recibió la demandante fueron dineros dentro del proceso de homologación y nivelación salarial que al estar indexado no le da derecho a la parte accionante a reclamar ninguna sanción moratoria, en calidad de intereses, ya que se estaría pretendiendo por parte del demandante que el Departamento de Caldas incurra en doble sanción. Por último, la apoderada de la entidad propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de los intereses moratorios. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2019, negó las pretensiones originales de la demanda, y reconoció por «razones de equidad y de justicia» un periodo de indexación, con base en los 2 Folios 103 a 106. siguientes argumentos:3 i) Producto del proceso de descentralización de la educación, los cargos al servicio de la educación que estaban adscritos a la Nación, debieron ser asumidos por las entidades territoriales, las cuales empezaron a responder por la educación pública. Como consecuencia de ello, los departamentos y municipios debían asumir esos cargos, para lo cual se debían ajustar a las plantas propias, proceso denominado

homologación; ahora bien, a raíz de lo anterior se debían realizar los ajustes salariales y prestacionales, lo que derivó en el reconocimiento de las diferencias que surgieran de tal proceso. ii) En lo que respecta a los intereses moratorios, estos son incompatibles con la indexación y no son acumulables; por lo tanto, como se demostró que a la parte demandante se le reconoció la indexación de las sumas concedidas a título de nivelación salarial, por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2009, es improcedente reconocer los intereses moratorios que reclama. iii) De conformidad con la Resolución 2155-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4671-6 de 4 de julio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 9061-6 de 11 de diciembre de 2014, los valores reconocidos como consecuencia de la homologación y nivelación salarial, fueron indexados hasta el 31 de diciembre de 2009 y, según constancia de la secretaría de educación del departamento de Caldas, el 15 de abril de 2013 se consignó en la cuenta bancaria de la demandante los valores netos reconocidos; por lo tanto, corresponde reconocer el derecho a la indexación desde el 1.º de enero de 2013 hasta el 14 de abril de 2013. La referida indexación es procedente, por razones de equidad y justicia, en virtud de las facultades ultra y extra petita, de las cuales goza el juez en materia laboral y conforme el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado.5 v) Se ordenará pagar la suma a reconocer a favor de la masa sucesoral del señor

José Darío Botero Granados, toda vez que en el expediente no se allegó prueba 3 Folios 143 a 151. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 1998. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de marzo de 2017, expediente 2284-13. de que se hubiere adelantado un proceso de sucesión que determinara los adjudicatarios del derecho reclamado. vi) Conforme a lo sostenido por el Ministerio de Educación Nacional a través de la directiva N.º 10 de 30 de junio de 2005, y a lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, la entidad obligada a pagar la indexación es la Nación, Ministerio de Educación Nacional. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La señora Nohelia Paniagua de Botero, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) La incompatibilidad entre indexación e intereses moratorios invocada por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, no es una figura que pueda aplicarse en el asunto bajo análisis, comoquiera que una y otra no devienen de idéntica fuente; en efecto, la mora que se reclama, se produce como una sanción al empleador por el pago inoportuno de la obligación, mientras que la indexación resulta de la actualización del valor debido, con el fin de que no se pierda el poder adquisitivo, producto de la devaluación. De este modo, en virtud del principio de favorabilidad, igualdad y equidad las entidades demandadas deben cancelar los intereses moratorios a la tasa máxima

vigente al momento en que se efectúe el pago, lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, lo cual cubre la devaluación de la moneda y el resarcimiento de los perjuicios económicos causados. ii) En el caso bajo estudio, la manera en que se deben resarcir los perjuicios causados al demandante, producto del pago tardío de las diferencias que resultaron por el proceso de homologación y nivelación salarial es pagando los 6 Folios 167 a 179. intereses moratorios pretendidos, los cuales son atribuibles al incumplimiento de obligaciones pecuniarias, sin importar que, en este caso, el deudor sea una entidad de derecho público. 1.4.2. La Nación - Ministerio de Educación Nacional, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) En el presente caso «el excedente no resulta de demoras en el proceso de homologación e incorporación del personal administrativo, toda vez que el mismo se desarrolló a cabalidad y entera satisfacción, pues en realidad esta mora se desencadenó por cuenta del pago tardío por parte del Departamento de Caldas», razón que considera suficiente para que se declare la falta de legitimación por parte de la cartera ministerial a la que representa. ii) Es claro que la entidad no es la titular de la obligación objeto de la presente demanda, en razón a que no tuvo injerencia en los trámites administrativos efectuados para el reconocimiento y pago de las obligaciones reclamadas por la accionante, y mucho menos en las posteriores reclamaciones. iii) Finalmente solicitó que se exonere al Ministerio de Educación Nacional del pago de la indexación monetaria por la tardanza en la cancelación del retroactivo

por parte del Departamento de Caldas. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Nohelia Paniagua de Botero, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar8 y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 7 Folios 180 a 191. 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI, identificado con el índice 15. 1.5.2. Las entidades demandadas 1.5.2.1 La Nación - Ministerio de Educación Nacional descorrió el término para alegar e insistió en los motivos de apelación.9 1.5.2.2. El departamento de Caldas guardó silencio durante esta etapa procesal.10 1.6. El ministerio público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto,11 en el que solicitó revocar el numeral cuarto de la sentencia recurrida y, en su lugar, no reconocer por «razones de equidad y de justicia» un periodo de indexación. Como fundamento de lo anterior, argumentó lo siguiente: i). De conformidad con el principio de congruencia, el juez solo puede pronunciarse respecto a las pretensiones, las pruebas y las excepciones presentadas. Por tal motivo, los fallos extra o ultra petita solo proceden de manera excepcional. ii). La demanda incoada por la señora Paniagua de Botero no consagra ninguna pretensión relativa a la indexación para el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2013 y el 14 de mayo de 2013; motivo por el cual, señala que la condena impuesta por indexación excede el principio de congruencia y resulta lesivo para la

entidad condenada.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas. 9 Según memorial en SAMAI, identificado con el índice 17. 10 Constancia Secretarial, folio 217. 11 Según memorial en SAMAI, identificado con el índice 16.

Igualmente, corresponde a la Sala establecer si, resulta procedente la indexación del retroactivo por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 14 de mayo de 2013, tal y como fue reconocido por el a quo por razones de equidad y justicia. En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente, se procederá a estudiar la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.12 A través de la Ley 43 de 1975, el legislador decidió «nacionaliza[r] la educación primaria y secundaria que oficialmente v[enían] prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias […]». Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 356, se estableció que el Gobierno Nacional fijaría los servicios a ser prestados por la Nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el

situado fiscal, que comprendía «el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que ser[í]a cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen». En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale. 12 Se apoya la Sala en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Radicación: 1607. 9 de diciembre de 2014. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Producto de tal previsión constitucional, se expidió la Ley 60 de 199313, en la que se dispuso la descentralización del sector educativo14 y, de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio. En el parágrafo15 del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de los diferentes artículos de esa normativa, se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos, a las entidades del orden territorial. Con base en lo anterior, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o

distritos, y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.16 Posterior a ello, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada ley general de la educación, en cuyo artículo 147 se determinó que la Nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 se fijaron las competencias de la Nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia, y administración. En lo que respecta a la financiación de la educación estatal, se consagró que se produciría con recursos del situado fiscal, más el 13 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 14 En el artículo 16 literal «B. En educación» se fijaron las reglas para la descentralización de ese servicio. 15 El parágrafo en cita ordenó: «En concordancia con la descentralización de la prestación de los servicios públicos de salud y educación y las obligaciones correspondientes, señalados en la presente ley, la Nación cederá a título gratuito a los departamentos, distritos y municipios los derechos y obligaciones sobre la propiedad de los bienes muebles e inmuebles existentes a

la fecha de publicación de la presente ley destinados a la prestación de los servicios que asuman las entidades territoriales». 16 Así se determinó en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en cuyo aparte pertinente, señaló: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, lo que se consideraban un gasto público social.17 A través del Acto Legislativo 1 de 2001, en su artículo 2, en reemplazo del denominado situado fiscal, se creó el Sistema General de Participaciones, con el propósito de «atender los servicios a cargo de [la nación, los departamentos, los distritos y los municipios] y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación» y, en relación con los recursos que se destinarían para los departamentos, distritos y municipios, se señaló que se daría prioridad a aquellos relacionados con la salud y la educación preescolar, primaria, secundaria y media, entre otros, de modo que se garantizara la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre. Más adelante, por medio de la Ley 715 de 200118, se determinaron las competencias tanto de la Nación como de las entidades territoriales, en materia de educación19, y a la primera de ellas se le asignó, entre otras, la de distribuir los

recursos del Sistema General de Participaciones, destinados a la cobertura de ese servicio. En dicha norma se estableció el procedimiento que se debía seguir a efecto de incorporar las