CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2016-00598-01(6171-18)-2019

RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA EN EL PAGO DE

DIFERENCIAS SALARIALES EN HOMOLOGACIÓN DOCENTE – Improcedencia Respecto a los intereses moratorios, es dable mencionar que no es procedente el reconocimiento de éstos, pues se establece que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, es decir, el 22 de marzo de 2013 y el 15 de abril de 2013, no transcurrió ni un mes, observándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, dada la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial. (…). Como quiera que el reconocimiento y pago del retroactivo al que dio lugar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Caldas, se realizó a partir de 1996 y hasta el año 2009, lapso que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera justificado para la implementación de las etapas de dicha actuación administrativa con base en el cual fue efectuado el pago del retroactivo de la nivelación salarial, y teniendo en cuenta que dichos valores fueron cancelados de manera actualizada en el mes de abril de 2013, tampoco tendrá derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la homologación y nivelación salarial del personal docente endosado por la Nación a las entidades territoriales, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de diciembre de 2004, radicación: 1607. Sobre la improcedencia del reconocimiento de los

intereses de mora tratándose del pago de las diferencias salariales por la homologación de docentes territoriales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2019, radicación: 4589-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 357 / LEY 43 DE 1975 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 72 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 20 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 38 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 148

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00598-01(6171-18)

Actor: MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ BEDOYA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO

DE CALDAS Radicación: 17001-23-33-000-2016-00598-01.

No. Interno: 6171-2018.

Demandante: MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ BEDOYA.

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional y departamento de Caldas.

Asunto: Reclamación de intereses moratorios con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo como consecuencia del proceso de la descentralización del sector educativo.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

1. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 14 de junio de 20191 para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas2 - Sala de decisión que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos3.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el señor Miguel Ángel López Bedoya, a través de apoderado, presentó demanda el 22 de agosto de 2016 contra la Nación – Ministerio de Educación y departamento de Caldas, en la cual solicitó la nulidad de la Resolución 3427-6 del 29 de abril de 20165 - notificada el 20 de mayo de 2016por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios 1 Folio 219. 2 Folios 146 al 154. 3 Folios 2 al 17. 4 “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 Folios 18 y 19. generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al ente demandado a: i) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, es decir, el 15 de abril de 2013, ii) pagar los intereses moratorios liquidados con base al interés bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; en consideración a que el pago de la nivelación salarial debe hacerse, al igual que el salario, por periodos de 30 días, por tanto, una vez ocurrido dicho vencimiento, la omisión del pago genera

automáticamente la obligación de cancelar los intereses aludidos, iii) liquidar y pagar los intereses reclamados, con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció y, iv) condenar en costas y agencias en derecho dando cumplimiento a los artículos 192, 195 ss. de la Ley 1437 de 2011.

4. La Sala se permite realizar el resumen de la situación fáctica presentada por el

apoderado del demandante, así:

5. Indicó que el señor Miguel Ángel López Bedoya prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en calidad de personal administrativo y que en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 3500 de 1996, certificó al mencionado ente territorial para la administración del servicio educativo, siendo así como el personal administrativo perteneciente al sector público del orden nacional, pasó a las plantas de personal de las entidades territoriales con idénticos cargos, códigos y salarios.

6. Manifestó que el Consejo de Estado, mediante Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, sostuvo que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo, debían, previa homologación, efectuar la correspondiente nivelación salarial, dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debería ser cubierto por la Nación.

7. Sostuvo que la Secretaria de Educación del departamento de Caldas, a través de la Resolución 2171 del 17 de mayo de 2006, elaboró y presentó ante el

Ministerio de Educación Nacional el estudio técnico para la homologación nacional, el cual fue aprobado mediante la comunicación suscrita el 30 de marzo de 2007.

8. Señaló que mediante Decreto 0399 del 20 de abril de 2007, se homologó y niveló los cargos administrativos del personal perteneciente a la planta de cargos del departamento de Caldas. Sin embargo, el Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio 2009EE29765 del 1 de junio de 2009 aprobó la modificación al estudio técnico de homologación y nivelación salarial del departamento de Caldas y con base en ello, mediante Decreto 337 de diciembre de 2010 se modificó el Decreto 0399 del 20 de mayo de 2007.

9. Precisó que a través del Decreto 0353 del 15 de diciembre de 2010, se incorporó por homologación y nivelación salarial al personal administrativo del departamento de Caldas, sector educativo financiado con recursos del Sistema

General de Participaciones.

10. Manifestó que el Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio

2011EEE63868 del 5 de octubre de 2012 dando alcance al Oficio 2011EE45853 procedió a certificar la deuda por homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos del departamento de Caldas, para el periodo 1997 al 2009, estableciendo que dicha deuda sería financiada por la Nación.

11. Indicó que a través de la Resolución 1910-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4236-6 del 26 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 9028-6 del 11 de diciembre de 2014, el Ministerio de Educación

Nacional a través de la Secretaria de Educación del departamento de Caldas reconoció y ordenó el pago a su favor, del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial, desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

12. Precisó que la obligación por el pago de la homologación, inició desde el año 1997 hasta el 2009, tal como consta en el certificado de pago expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas6, cancelado en el mes de abril del año 2013.

13. Mediante derecho de petición radicado en la Secretaria de Educación del departamento de Caldas el 28 de marzo de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío de la homologación y nivelación salarial, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución 3427-6 del 29 de abril de 20167 –acto demandado-.

Normas violadas y concepto de violación.

14. El demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones:  Artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política.  Artículos 1608 numerales 1) y 2), 1617 y 1649 del Código Civil Colombiano.  Artículo 177 del Decreto 01 de 1984.  Sentencia C-367 del 16 de agosto de 19958.

15. Como concepto de vulneración, el demandante señaló lo siguiente:

16. Sostuvo que los intereses moratorios se basan en que la homologación y

nivelación salarial fue cancelada años después de haberse causado y sin el reconocimiento de dichos intereses, vulnerando así las normas constitucionales referidas.

17. Indicó que con el acto administrativo atacado, la entidad demandada vulneró la ley, toda vez que los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial, no previeron el reconocimiento y pago de intereses moratorios.

Contestación de la demanda.

18. El Ministerio de Educación Nacional9, contestó la demanda, a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: 6 Folio 38. 7 Folios 18 y 19. 8 Corte Constitucional. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Fecha: 16 de agosto de 1995. Ref.: Expediente D-835. 9 Folios 65 al 83.

19. Expresó que carece de legitimación dentro del proceso porque no expidió el acto cuya nulidad se pretende, y luego de exponer nuevamente la manera como se llevó a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial, afirmó que si bien es cierto impartió instrucciones a las entidades territoriales para el efecto, también lo es que su función no va más allá pues en virtud de la descentralización la responsabilidad radica en cabeza de la entidad territorial a la cual se encuentra vinculada la docente.

20. Propuso se declare la prosperidad de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inepta demanda y cualquier otra que durante el transcurso del proceso se llegaré a probar de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del C.P.C.

21. En el mismo sentido lo hizo el Departamento de Caldas10, alegando que el proceso de homologación y nivelación salarial debe sufragarse a cargo del presupuesto del Sistema General de Participaciones, es decir a cargo de la

Nación.

22. Estimó que la parte demandante recibió dineros dentro del proceso de homologación y nivelación salarial de manera indexada, por lo que no le asiste derecho a reclamar intereses moratorios, ya que de ser así se estaría condenando al ente territorial al doble pago por un mismo concepto.

23. Propuso se declare la prosperidad de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, inaplicabilidad de los intereses moratorios, prescripción y cualquier otra que durante el transcurso del proceso se llegaré a probar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C.

Sentencia apelada11.

24. El Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 10 Folios 88 al 91. 11 Folio 146 al 154.

25. Señaló que al haberse demostrado mediante el certificado expedido por la Secretaria de Educación del departamento de Caldas12 que a la parte demandante le fueron indexadas las sumas reconocidas a título de nivelación salarial por el periodo comprendido entre el 10 de febrero 1997 a 31 de diciembre de 2009, es totalmente improcedente ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios sobre valores ya indexados, dada la incompatibilidad que existe entre ellos.

26. Con relación a la condena en costas, consideró que en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se atenderán los elementos objetivos sin tener a consideración un análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes, por ende la parte vencida fue condenada en costas y en agencias en derecho.

Recurso de apelación13.

27. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 7 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, pues en su sentir el a quo erró al considerar que la indexación y los intereses de mora como consecuencia del pago de salarios y prestaciones sociales, son cargas económicas que tienen una misma finalidad, la cual es mitigar los efectos adversos devenidos por la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, sin tener en cuenta que su reconocimiento es incompatible, en tanto el primero de ellos hace referencia a la actualización de los valores adeudados y el segundo, al interés que se debe cancelar por el no pago oportuno de una acreencia.

28. Estimó que la negativa de las pretensiones de la demanda, dejan de lado el deber constitucional y legal que le asistía a la parte demandada de efectuar todas las gestiones administrativas y presupuestales en tiempo oportuno, que permitieran, salvaguardar la equidad laboral entre los empleados de una y otra planta, para que los trabajadores de la Nación gozaran de un salario en condiciones de igualdad respecto del personal perteneciente al nivel territorial, desde el momento en que fueron trasladados, por lo que le asiste el derecho a que le sean reconocidos los intereses moratorios reclamados.

12 Folio 38. 13 Folios 115 al 128.

29. Respecto a la condena en costas, resaltó que siempre actuó de buena fe, por cuanto las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso permiten determinar que sobre estas nunca existió un comportamiento que pueda ser considerado como temerario o doloso y que justifique la imposición de la condena.

Alegatos de conclusión14.

30. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Concepto del Ministerio Público.

31. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

32. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala determinar: Problema jurídico.

33. Le corresponde a la Sala determinar ¿si al demandante le es dable el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en razón a que el retroactivo indexado con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el periodo de 1997 a 2009, solo fue cancelado hasta abril de 2013?

34. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y 2) El caso concreto.

Fundamento normativo. 14 Folios 156 al 168.

El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

35. La Ley 43 de 197515, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

36. Con fundamento en la Constitución Política de 1991, y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad16; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura17.

37. Igualmente, en virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem, le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las entidades territoriales, consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «[…] las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo.», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los

planes nacionales y territoriales de desarrollo.

38. En el artículo 3º ibídem, estableció la competencia en cabeza de los departamentos, en materia de educación, de administrar el personal docente y administrativo, de acuerdo a la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 6º de la citada ley, en los siguientes términos: «Artículo 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las 15 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.» 16 Artículo 1 Ley 114 de 1994. 17 Artículo 4 ibídem. entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas

ordenanzas: […]

5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones

legales sobre la materia: […] - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter

departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.»

39. El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: «ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y

administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.»

40. Respecto de las competencias de los municipios, el artículo 16 estableció, entre otras, reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación de dichos entes territoriales y al efecto dispuso: «Articulo 16. Reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo 2o. del artículo 14 de la presente Ley, para la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios, se observarán las siguientes reglas:

[…]

1. Las plantas de personal docente de los servicios educativos estatales a cargo

del situado fiscal y a cargo de los recursos propios del municipio serán administradas por el municipio de conformidad con el artículo 6o de la presente ley y de las disposiciones legales sobre la materia.»

41. En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal-, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente.

42. Posteriormente, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política fueron modificados a través del Acto Legislativo 01 de 200118, mediante el cual se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y para desarrollarlos, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993, y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores -educación y salud-, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos19.

43. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación,

pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 200120, mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios 18«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […] ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 19 «Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.» 20 Artículo 5. Competencias de la Nación en materia de educación. Artículo 6. Competencias de los departamentos.

Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. certificados21, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

44. Ahora bien, la citada ley 715 de 2001, a diferencia Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: « Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley22, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de

manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos

vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Resaltado fuera del texto original).

45. Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: « ¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?». Al respecto, la Sala respondió lo siguiente: 21 «Artículo 20. Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo.

Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses

desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación.» 22 « Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.» « Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolume