CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2016-00721-01(3538-17)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Debe recaer sobre el funcionario que dio lugar a los hechos que ocasionaron el perjuicio / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – No procede entre el Ministerio de Educación Nacional y la UGPP para responder por el pago de la reliquidación pensional No es procedente llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre este y la UGPP para responder por el pago de la reliquidación pensional derivado de una eventual condena judicial, pues de requerirse el pago de cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones debe ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 dispuso para tal fin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00721-01(3538-17)

Actor: LUCELLY NOREÑA DE VILLADA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP Referencia: LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), contra el auto del 4 de julio de 2017, proferido por el

Tribunal Administrativo de Caldas, a través del cual se negó un llamamiento en garantía.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones1 1 Folios 4 a 19

La señora Lucelly Noreña de Villada, a través de apoderada judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 042537 del 15 de octubre de 2015, RDP 053417 del 15 de diciembre de ese año y la RDP 002700 del 27 de enero de 2016, a través de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar su pensión teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante su último año de servicios. 1.2. Solicitud del llamamiento en garantía2 La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), solicitó llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional con el objeto de que se haga parte dentro del proceso y que, en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se le condene a pagar las sumas correspondientes a los aportes que no fueron efectuados en calidad de empleador de la demandante. 1.3. Auto recurrido3 El Tribunal Administrativo de Caldas, en providencia del 4 de julio de 2017, negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada bajo el argumento de

que no demostró tener un derecho legal ni contractual de exigir al Ministerio de Educación Nacional la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dictare en este asunto. 1.4. Recurso de apelación4 Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación en el que recalcó los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía. 2 Folios 180 a 183 3 Folios 186 A al 187 4 Folios 190 a 191

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Le corresponde al Despacho determinar si en el sub lite se debe acceder al llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el llamamiento en garantía El llamamiento en garantía, establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, es una figura jurídica encaminada a que una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual, solicite la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago, o el reembolso total o parcial, de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.6 De igual manera, conviene precisar que la solicitud de llamamiento en garantía debe contener i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia del llamado; iii) los hechos en los que basa el llamamiento con los

fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante. También, la norma en cita prevé otro requisito que consiste en que el llamante manifieste que existe una relación legal o contractual entre él y el llamado en 5 Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o

por aquellas que la reformen o adicionen. 6 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, tomo I, editorial DUPRÉ Editores, explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». garantía y, con base en ello, al juez le corresponde resolver sobre tal relación. Al respecto, esta Corporación ha dicho lo siguiente: […] frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.7 (Negritas fuera del texto) Quiere decir lo anterior que la relación legal que se refiere en el artículo 225 del CPACA, debe estar establecida en una norma que, de manera clara y expresa, determine el vínculo y la obligación que tiene el llamado en garantía para

responder eventualmente por el pago de un perjuicio impuesto al llamante a través de una decisión judicial. Ahora bien, es pertinente indicar que el llamamiento en garantía puede tener como fin el evitar la interposición de una acción de repetición; en este caso, se debe hacer remisión a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, que señala: Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. (Se resalta) En síntesis, para este supuesto, el llamamiento en garantía debe recaer sobre el funcionario que dio lugar a los hechos que ocasionaron el perjuicio, siempre y cuando, de manera sumaria, se pruebe su responsabilidad de haber obrado con dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones. 7 Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de

2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054-2014: 2.2.2. De las obligaciones del empleador en el pago de los aportes al

sistema general de seguridad social en pensiones Respecto de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, es pertinente afirmar que la legislación colombiana ha sido diáfana en la protección de los derechos de los trabajadores y más aún en materia pensional, puesto que cuando el empleado pierde su capacidad laboral y adquiere el estatus pensional, puede gozar de una mesada que le garantice su calidad de vida y el mínimo vital en la edad de vejez. Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, determinando que «[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», y en caso de que este omita dicha carga, el artículo 24 ibidem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo dicho pago. Al respecto, la norma reza lo siguiente: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo. (Negritas fuera del texto) De igual manera, el artículo 53 ejusdem, establece las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53. Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen

amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. (Resalta el Despacho) Conviene resaltar que la función fiscalizadora está encaminada, principalmente, a investigar a quienes eluden o evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; sin embargo, dicha facultad es de carácter administrativo y tiene como finalidad tener certeza para iniciar la acción de cobro coactivo que trata el artículo 24 citado. En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro coactivo respectivas. 2.3. Análisis del Despacho

Para dar solución al problema jurídico planteado, este Despacho advierte que no es procedente llamar en garantía al Ministerio de Educación Nacional porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre este y la UGPP para responder por el pago de la reliquidación pensional derivado de una eventual condena judicial, pues de requerirse el pago de cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones debe ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 dispuso para tal fin. En consecuencia, se procederá a confirmar el auto apelado que negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por encontrar que no existe una relación legal o vínculo contractual entre el llamante y el llamado. Así mismo, se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, se Resuelve Confirmar el auto del 4 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese, cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado

DLAR/DDG