CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2016-00907-01(5145-19)

INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO DEL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDASImprocedencia / CONDENA EN PRIMERA INSTANCIA RELATIVA A UNA INDEXACIÓN BAJO CRITERIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA - El fallo impugnado trascendió lo que constituía materia de decisión al margen de la argumentación esbozada / FALLO EXTRA PETITA - Revoca La Sala analizará si en el presente caso se desarrollaron las etapas previstas para la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Nación a la planta central de la administración central y en tal virtud, determinar si las entidades demandadas incurrieron en un retardo injustificado en el pago del retroactivo indexado al demandante. De acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, en atención a que en el presente caso se acreditó que entre la resolución que reconoció el derecho al demandante y el pago del valor ordenado, transcurrió un plazo menor a dos meses, el cual, en atención a la naturaleza del asunto y las apropiaciones presupuestales que para el efecto debieron hacerse, resulta ser un plazo razonable que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas, por ende, no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido al señor Aldemar de Jesús Castro Restrepo, máxime cuando no se observa que el actor haya manifestado su desacuerdo frente al acto que le ordenó el pago del retroactivo,

por lo que no es dable que a través de un nuevo procedimiento administrativo iniciado en ejercicio de una petición presentada en interés particular pretenda recurrir lo reconocido a través de la Resolución No 611 del 11 de abril de 2014, en tanto no incluyó los intereses moratorios. No es dable proferir decisiones respecto de asuntos no discutidos en vía administrativa y que tampoco fueron planteados en la demanda al punto de haberse incluido en el litigio con opción de pronunciamiento por parte de la demandada. Ahora, en el caso concreto se observa que el demandante no planteó ni solicitó el reconocimiento de indexación sobre las sumas reconocidas desde la fecha del acto que así lo ordenó hasta la data real de pago, sino solo los intereses moratorios respecto del capital abonado y tampoco hubo indicación o inferencia a lo largo del proceso que diera a entender que están en riesgo de vulneración algunos derechos fundamentales del libelista que requirieran protección inmediata.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 38 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 281 / DECRETO LEY 2158 DE 1948 - ARTÍCULO 50 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00907-01(5145-19)

Actor: ALDEMAR DE JESÚS CASTRO RESTREPO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y MUNICIPIO DE MANIZALES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RECLAMACIÓN DE INTERESES MORATORIOS CON OCASIÓN DE LA

HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DEL PERSONAL

ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA DEL PROCESO DE LA

DESCENTRALIZACIÓN DEL SECTOR EDUCATIVO. FALLO SEGUNDA

INSTANCIA.

I. ASUNTO La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 14 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas2 que negó las pretensiones de la demanda pero en forma extra petita ordenó reconocer al actor por razones de equidad y justicia una indexación que se liquidará entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de abril de 2014.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos3.

2. El señor Aldemar de Jesús Castro Restrepo presenta demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y municipio de Manizales en la cual solicita la nulidad del Oficio SEM-UAF-2063 del 18 de julio de 2016 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados con ocasión al pago del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al ente demandado: i) el reconocimiento y pago de los intereses

moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación -1 de enero de 2003 al año 2010hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, es decir, el mes de mayo de 2014, ii) pagar los intereses moratorios liquidados con base al interés 1 Proceso ingresó al despacho con fecha 28 de mayo de 2021, folio 237 2 Folios 177 al 188. 3 Folios 2 al 11. bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; iii) liquidar y pagar los intereses reclamados con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció y, iv) condenar en costas y agencias en derecho dando cumplimiento a los artículos 192, 195 ss. de la Ley 1437 de 2011. La Sala se permite realizar el resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

4. Indicó que el señor Aldemar de Jesús Castro Restrepo prestó sus servicios en la secretaría de educación del municipio de Manizales en calidad de personal administrativo y que en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 2451 del 29 de octubre de 2002, certificó al mencionado ente territorial para la administración del servicio educativo, siendo así como el personal administrativo perteneciente al sector público del orden nacional pasó a las plantas de personal de las entidades territoriales con idénticos cargos, códigos y salarios.

5. Manifestó que el Consejo de Estado, mediante Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, sostuvo que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo debían, previa homologación, efectuar la correspondiente nivelación salarial, dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debería ser cubierto por la Nación.

6. Sostuvo que la secretaría de educación del municipio de Manizales, efectúo el estudio técnico de homologación y nivelación de cargos, el cual fue aprobado mediante el Oficio 2007EE6185 del 21 de diciembre de 2007 proferido por la directora de descentralización del Ministerio de Educación Nacional.

7. Señaló que mediante el Decreto 083 del 11 de marzo de 2008 se homologó y niveló los cargos administrativos del personal perteneciente a la planta de cargos del municipio de Manizales. Sin embargo, el Ministerio de Educación Nacional mediante el Oficio 2012EE50479 del 28 de agosto de 2012 aprobó la modificación al estudio técnico de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la secretaría de educación del municipio de Manizales a través del Decreto 0388 del 12 de octubre de 2012.

8. Precisó que mediante la Resolución 611 del 11de abril de 2014, el Ministerio de Educación Nacional a través de la secretaría de educación municipal de Manizales reconoció y ordenó el pago a su favor del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial, desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011.

9. Indicó que la obligación por el pago de la homologación inició desde el 1 de enero de 2003 hasta el año 2010, tal como consta en el certificado de pago expedido por la secretaría de educación del municipio de Manizales4, cancelado en el mes de mayo del año 2014.

10. Mediante derecho de petición radicado en la secretaría de educación del municipio de Manizales el 27 de julio de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la cancelación tardía de la homologación y nivelación salarial, la cual fue resuelta de manera negativa a través del Oficio SEM-UAF2063 del 18 de julio de 20165 -acto demandado-.

Normas violadas y concepto de violación.

11. Como concepto de vulneración, el demandante sostuvo que los intereses moratorios se basan en que la homologación y nivelación salarial fue cancelada años después de haberse causado y sin el reconocimiento de dichos intereses, vulnerando así las normas constitucionales referidas.

Indicó que, con el acto administrativo atacado, la entidad demandada vulneró la ley, toda vez que los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial, no previeron el reconocimiento y pago de intereses moratorios. Contestación de la demanda.

12. El municipio de Manizales6 se opuso a las súplicas de la demanda con fundamento en los medios exceptivos que denominó inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de intereses moratorios, al considerar que el demandante no 4 Folio 21. 5 Folio 12.

6 Folios 84 al 99. probó la existencia de un término legal para efectuar el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial como fruto de la descentralización de la educación ordenada por la Ley 715 de 2001. En cuanto a la caducidad e inepta demanda, alegó que el Oficio SE-UAF 3067 del 4 de diciembre de 2015 dio respuestas a las peticiones incoadas por el actor, de manera que contaba con 4 meses para demandarlo. Por último, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues alega que la entidad competente para responder por las pretensiones de la parte actora es el Ministerio de Educación Nacional al ser quien aprobó el estudio técnico de homologación y nivelación salarial

13. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional7, se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento legal que las respalde.

Explicó que de conformidad con los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, se estableció el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participación el cual se debía llevar a cabo a más tardar el 21 de diciembre de 2013.

14. Adujo en punto a los intereses peticionados, que los mismos son improcedentes porque no existió mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador sino una simple equiparación de cargos como consecuencia de una decisión administrativa con base en un procedimiento definido por el ordenamiento y que, en todo caso, las sumas reconocidas fueron indexadas lo cual resulta incompatible con el reconocimiento de intereses. Propuso como

excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda al considerar que carece de legitimación, pues no fue quien expidió el acto administrativo cuya nulidad se pretende, motivo por el cual no puede ser llevado a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de una decisión que no fue expedida por él. Sentencia apelada8.

15. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 14 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, pero en forma extra petita ordenó 7 Folios 122 al 140. 8 Folio 191 al 2005. reconocer al actor por razones de equidad y justicia una indexación que se liquidará entre el 1 de enero de 2011 y al 30 de abril de 2014.

16. Respecto a los intereses moratorios reclamados, sostuvo que en materia de homologación no hay norma que faculte el reconocimiento de los intereses moratorios para los casos de pagos de retroactivos, por lo que habrá de negarse la misma. En ese orden, indicó que el acto enjuiciado no se encuentra viciado de nulidad, pero se torna procedente la indexación monetaria, pues es una prerrogativa que deviene en razón de la protección a los derechos de los trabajadores bajo el postulado constitucional del artículo 53, según el cual, el Estado debe proteger las garantías mínimas de los trabajadores, entre ellas, el poder adquisitivo del salario.

17. Por lo anterior, manifestó que a través de la Resolución 611 del 11 de abril de 2014 le fue reconocido a la parte actora un valor por concepto de indexación por el

periodo comprendido entre 2003 y 2010. Sin embrago, desde el día siguiente a la fecha final de la indexación hasta la fecha de pago efectivo existe un lapso que no fue indexado lo que, en sentir de dicha corporación, amerita ordenar la respectiva actualización haciéndose uso de la facultad extra petita y por razones de equidad, desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de abril de 2014. Recurso de apelación.

18. La parte demandante9 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues en su sentir la negativa de las pretensiones de la demanda dejan de lado el deber constitucional y legal que le asistía a la parte demandada de efectuar todas las gestiones administrativas y presupuestales entre ellas, el estudio técnico debía realizarse previo a la incorporación del personal en tiempo oportuno de manera que se salvaguardara la equidad laboral entre los empleados de una y otra planta.

19. Así mismo, aduce que el a quo erró al considerar que la indexación y los intereses de mora no son acumulables, de manera que con el reconocimiento de ambos emolumentos estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma razón. En sentir del recurrente, la indexación busca mantener actualizado 9 Folios 221 al 231. el valor del dinero por el paso el tiempo, mientras que los intereses moratorios tienen un carácter indemnizatorio por los perjuicios que causa la mora en el cumplimiento de las obligaciones, conceptos que el fallo interpreta de manera restrictiva al concluir que uno y otro no son acumulables.

20. Finalmente, señaló que yerra el tribunal de primera instancia al considerar que

debe existir una norma que expresamente regule los intereses moratorios en lo que concierne al tema de homologación y nivelación salarial, omitiendo su deber legal y constitucional de hacer uso de los principios de analogía y equidad para aplicar lo normado en otras disposiciones que regulen el tema de las indemnizaciones por el incumplimiento tardío en el pago de obligaciones.

21. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional reiteró lo dicho en el escrito de contestación en el sentido de indicar que no es el titular de la obligación que demanda el actor, toda vez que no fue la entidad emisora del acto administrativo del cual se pretende se declare la nulidad. Así mismo, controvierte la indexación ordenada en la sentencia, al señalar que los mayores costos del proceso de homologación no se generaron, ya que el procedimiento se realizó a entera satisfacción. Sostiene que la indexación reconocida no fue solicitada en la demanda.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

22. El Ministerio de Educación Nacional mediante memorial cargado al aplicativo Samai10, indicó que de conformidad con la prueba recaudada en el plenario, los valores reconocidos a la parte demandante en la Resolución No 611 del 11 de abril de 2014, por concepto de retroactivo por homologación salarial, fueron pagados en el mes de mayo de ese mismo año, en tal virtud, no había transcurrido más de un mes entre el reconocimiento y el pago efectivo a su beneficiario, siendo así, inexistente la pérdida de poder adquisitivo del dinero reconocido en perjuicio del interesado, y por tal, no habría lugar a reconocer suma alguna inclusive por

razones de justicia y equidad como se hizo en primera instancia. Por su parte, el accionante guardó silencio. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal. 10 Escrito visible a índice 12.

II. CONSIDERACIONES

23. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala fijar el siguiente: Problema jurídico.

24. Determinar si al demandante le es dable el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en razón a que el retroactivo indexado con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el periodo de 2003 al 2011, solo fue cancelado hasta mayo de 2014. Así mismo, determinar si era procedente emitir en este caso una decisión extra petita a fin de ordenar reconocer la indexación sobre las sumas abonadas al demandante por concepto de nivelación salarial derivada del proceso de homologación referido.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y 2) El caso concreto. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

25. La Ley 43 de 197511, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976

hasta el 31 de diciembre de 1980. Con fundamento en la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y 11 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.» esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad12; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura13.

26. Igualmente, en virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem, le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las entidades territoriales, consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «[…] las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo.», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los planes nacionales y territoriales de desarrollo. En el artículo 3º ibídem, estableció la competencia en cabeza de los departamentos en materia de educación, de administrar el personal docente y administrativo, de acuerdo a la Constitución

Política y lo dispuesto en el artículo 6º de la citada ley, en los siguientes términos: «Artículo 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: […]

5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia: […] - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, 12 Artículo 1 Ley 114 de 1994. 13 Artículo 4 ibídem. distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.» El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: «ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus

reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.» (Subrayado fuera de texto).

27. Respecto de las competencias de los municipios, el artículo 16 estableció, entre otras, reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación de dichos entes territoriales y al efecto dispuso: «Articulo 16. Reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo 2o. del artículo 14 de la presente Ley, para la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios, se observarán las siguientes reglas:

[…]

1. Las plantas de personal docente de los servicios educativos estatales a cargo del situado fiscal y a cargo de los recursos propios del municipio serán administradas por el municipio de conformidad con el artículo 6o de la presente ley y de las disposiciones legales sobre la materia.»

28. En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios a los departamentos, distritos y municipios

certificados para el ejercicio de la actividad docente.

29. Posteriormente, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política fueron modificados a través del Acto Legislativo 01 de 200114, mediante el cual se creó el 14«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […] ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y para desarrollarlos, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores -educación y salud-, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos15.

30. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 200116, mediante los

cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados17, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad. Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 15 «Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.» 16 Artículo 5. Competencias de la Nación en materia de educación. Artículo 6. Competencias de los departamentos. Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 17 «Artículo 20. Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones

del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación.»

31. Ahora bien, la citada Ley 715 de 2001, a diferencia de la Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: «Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley18, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación

de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Subrayado fuera del texto original).

32. Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: «¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?». Al respecto, la Sala respondió lo siguiente: «Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización

del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, 18 «Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.» previa homologación de los cargos. Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de su