CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2017-00243-01(4697-18)-2019

AUTO QUE NIEGA DECRETO DE PRUEBAS PROFERIDO POR JUEZ COLEGIADO / RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia En el presente caso se observa que el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Caldas negó el interrogatorio de parte pedido por el apoderado de la entidad, al considerar que no se indicó de manera concreta lo que se pretendía probar. La parte demandada inconforme con la decisión del magistrado ponente presentó el recurso de apelación, el cual fue tramitado, concedido y remitido a esta Corporación para su resolución. Pues bien, habiéndose analizado en los apartes anteriores la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niega las pruebas cuando es proferido por el magistrado ponente, toda vez que dicho recurso solo tiene cabida en aquellos eventos en que la decisión la profiere el juez unitario, conforme lo dispone el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, y que de acuerdo con el artículo 242 ibídem, en los casos en los cuales lo expide el magistrado ponente solo procede contra dicho auto el recurso de reposición, se revocará la decisión que concedió el recurso y en su lugar, se ordenará la devolución del proceso para que el Magistrado Ponente, tramite la inconformidad de la demandada contra la decisión que negó la prueba mediante el recurso de reposición.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niegue el decreto de pruebas dentro de procesos ante juez colegiado, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 19 de julio de 2018,

radicación: 2519-17, C.P.: Rafael Suárez Vargas. RECURSO DE REPOSICIÓN – Objeto / RECURSO DE REPOSICIÓN – Procedencia La reposición es parte integrante del derecho que tiene el ciudadano de impugnar las decisiones judiciales, el cual tiene por finalidad que el mismo juez que profirió la decisión la revoque, la corrija o la enmiende, según las circunstancias que se evidencien en la providencia. Se trata, entonces, de una especie de remedio procesal con la finalidad de que la misma instancia que profirió la decisión la subsane o haga las correcciones o modificaciones pertinentes al caso. Las características importantes que trae la norma están referidas a que solo procede para impugnar autos siendo residual, esto es, procede únicamente contra los autos que no sean susceptibles del recurso de apelación o de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., ventiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00243-01(4697-18)

Actor: ERIK DAVID MARTÍNEZ RESTREPO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Asunto: Pruebas – Decreto de interrogatorio de parte.

Decisión: Resuelve recurso de apelación que la parte demandada presentó contra el auto que le negó el decreto el decreto y práctica del interrogatorio de parte.

APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO– LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Ponente decide1 el recurso apelación interpuesto por el apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas en la audiencia inicial celebrada el 23 de julio de 20182, mediante el cual negó el decreto y práctica del interrogatorio de parte solicitado por la defensa de la entidad demandada.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda3.

El señor Erik David Martínez Restrepo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el propósito de obtener la nulidad del Oficio 2-2016-003449 del 12 de octubre de 2016, proferido por el Director del SENA, Regional Caldas, por medio del cual negó una petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivados de la declaración de un contrato realidad. Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene al SENA a reconocer y pagar todos los derechos que emanan de una relación laboral, tales como las prestaciones sociales, se le efectúen los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y se le devuelvan los descuentos que por retención en la fuente se le realizaron. 1 El expediente ingresó al Despacho el 26 de septiembre de 2018, según informe de visible a folio 89. 2 Magistrado Ponente Dr. Jairo Ángel Gómez Peña.

3 Demanda visible a folios 1 a 27. 2.2. El auto objeto de recurso de apelación4. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 23 de julio de 2018, decretó las pruebas aportadas y las documentales y los testimonios solicitados por la parte demandante. En lo que tiene que ver con las pruebas de la entidad demandada decidió incorporar las documentales allegadas y negó el interrogatorio de parte solicitado por la defensa de la entidad. Sustentó la última decisión con fundamento en lo establecido en el artículo 184 del Código General del proceso, toda vez que en la solicitud del interrogatorio presentada por la parte demandada, no se indica de manera concreta lo que se pretende probar5. 2.3. El recurso de apelación6. En la misma audiencia inicial, a través de apoderado, la demandada interpuso recurso de apelación contra el auto que negó la práctica del referido interrogatorio de parte. Como sustentación del mismo expuso que la prueba fue pedida oportunamente, es pertinente, conducente y útil para el proceso, pues con dicha prueba se va a desvirtuar lo pretendido por el demandante. Expresa que con el mismo fundamento expuesto por el Despacho conductor debieron rechazarse las testimoniales pedidas por la parte demandante, pues no se justificó la petición, de manera que se dio un trato diferenciado a las partes La parte demandante descorrió traslado y dijo que si bien él solicitó pruebas testimoniales, también es cierto que sí indicó su objeto, pues dijo que era para que se informara sobre los hechos de la demanda, de manera que cumplió con los

requisitos para su decreto. El Magistrado Ponente, luego de correr traslado del recurso de apelación a la parte contraria, decidió concederlo en el efecto devolutivo, conforme al inciso 2° del artículo 243 del C.P.A.C.A. 4 Folios 83 a 86. 5 Minutos 42’50 a 46’34 de la audiencia inicial, C.D de folio 28 bis. 6 CD folio 1.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

3.1 Competencia. El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 que dice: “…El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”, y la decisión será adoptada por la Consejera Ponente teniendo en cuenta lo que sobre la expedición de las providencia señala el artículo 125 ibídem7. 3.2 Saneamiento del proceso De conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, en cada etapa del proceso, el juez está en el deber de ejercer el control de legalidad sobre el proceso, lo cual tiene por finalidad sanear los vicios que puedan acarrear posibles nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas posteriores. En tal virtud, se procede a hacer el siguiente estudio del

caso sub examine. La ponente considera necesario precisar lo que el nuevo proceso contencioso ha perseguido, esto es, además del derecho de acceso a la justicia, el juez está en la obligación de proferir una decisión oportuna, por ello, está revestido de tres (3) principios sustanciales que son la inmediación, la concentración y la publicidad, los cuales se definen, así: - Inmediación: Por este principio se debe entender la oportunidad que tiene en juez de escuchar a las partes en un acto de comunicación humana que dignifica las principales decisiones judiciales en la audiencia, de cara al ciudadano, lo que conlleva también a la transparencia que implica un mecanismo eficiente y legitimador de la justicia, con lo cual se facilita la comprensión y depuración de los hechos relevantes, los acuerdos y 7 En concordancia con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 desacuerdos, los argumentos, los problemas jurídicos, por tanto, el juez es una pieza clave en el procedimiento de la oralidad. - Concentración: el juez concentra toda su energía y capacidad jurídica en la solución del caso, sin la dispersión que se observaba en el sistema escrito, lo cual permite la continuidad y la proximidad en las audiencias, con el ahorro de esfuerzos y manteniendo en la memoria las pruebas, los argumentos y las situaciones procesales, para construir la decisión judicial de manera continua, pues, el paso del tiempo desdibuja la verdad. - Publicidad: En relación con este principio se tiene que en todas las etapas del proceso, las decisiones del juez son conocidas por las partes, lo cual facilita controlar la condición de falible del juez, teniendo en cuenta su

condición humana. Este principio es esencial en la oralidad por cuanto el proceso deja de ser un secreto que es lo que parece observarse en el sistema escritural, con lo cual se ennoblece la legitimidad de las decisiones, pues éstas se adoptan frente a todos y de manera transparente. Con la publicidad, las partes se convierten en testigos de excepción de todos los actos procesales y, por ende, copartícipes y convalidantes de las decisiones judiciales. Por tanto, ya no se trata de un asunto entre abogados y jueces sino donde todos están involucrados generando confianza y convirtiéndose en un principio democrático por el control social que se ejerce con él. Aunado a lo anterior, la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 103 consagró el principio de participación de quien acude a esta jurisdicción señalando que en cumplimiento del deber constitucional de colaboración y buen funcionamiento de la administración de justicia, está obligado a cumplir con las cargas procesales y probatorias que esta normativa establece. Lo anterior hace que el juez esté más cercano en el debate y que decida inmediatamente las circunstancias atinentes al proceso; por ello a partir de la filosofía del nuevo código, la mayoría de las decisiones del Juez o Magistrado Ponente o de la Sala – si es cuerpo colegiado -, son recurribles. El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, se encargó de regular la competencia para la expedición de decisiones en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y dice:

«Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». La norma señala y explica la competencia para la expedición de las decisiones en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, las providencias, ya sean autos de trámite, interlocutorios o sentencias, las profiere el Juez o Magistrado Ponente o las salas de decisión; sin embargo, cuando se trate de los asuntos regulados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 143 ibídem, la competencia radica en la respectiva sala de decisión tratándose de corporación colegiada. Así, pues, una vez que se ha establecido que quienes profieren las decisiones son los jueces unipersonales y en los cuerpos colegiados el magistrado ponente, salvo los casos señalados en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, se procede ahora conocer qué recursos establece la misma frente a dichas decisiones. 3.3 Los recursos El aspecto relacionado con los recursos que proceden contra las decisiones que

se profieran en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, está regulado en el capítulo XII de la Ley 1437 de 2011, de la siguiente manera: «Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica». La reposición es parte integrante del derecho que tiene el ciudadano de impugnar las decisiones judiciales, el cual tiene por finalidad que el mismo juez que profirió la decisión la revoque, la corrija o la enmiende, según las circunstancias que se evidencien en la providencia. Se trata, entonces, de una especie de remedio procesal con la finalidad de que la misma instancia que profirió la decisión la subsane o haga las correcciones o modificaciones pertinentes al caso. Las características importantes que trae la norma están referidas a que solo procede para impugnar autos siendo residual, esto es, procede únicamente contra los autos que no sean susceptibles del recurso de apelación o de súplica. Y en cuanto a su trámite, la norma remite al Código de Procedimiento Civil8. En cuanto al recurso de apelación, la misma ley consagró lo siguiente: «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelve la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. (Resaltado fuera del texto original) La norma es clara en precisar que las sentencias, proferidas en primera instancia por los tribunales y jueces administrativos son apelables, así lo establece el primer inciso; y en seguida, señala que también son apelables los autos que se profieran en la misma instancia por los jueces administrativos. Una primera conclusión a la que se puede llegar es que están por fuera de este recurso los autos interlocutorios que se profieran por los tribunales, salvo que se trate de aquellos contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 4, caso en el cual sí procede en recurso

de apelación en el evento de que la decisión sea proferida por aquellos en primera instancia. 8 Código General del Proceso Al respecto, es pertinente señalar que el libro de la Escuela Rodrigo Lara Bonilla denominado «Audiencia Inicial y Audiencia de Pruebas», en el cual se recogen los comentarios que se hicieron a la Ley 1437 de 2011, en desarrollo del XXI encuentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo «Hablan Las Regiones», señala lo siguiente frente al recurso de apelación contra el auto de pruebas: «Recursos contra el auto de pruebas9.- El auto que decide positivamente la solicitud de pruebas es pasible del recurso de reposición – art. 242 CPACA-. El auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba es apelable en el efecto devolutivo si lo profiere el juez unitario. Si la decisión es del magistrado ponente, solo procede el recurso de reposición – art. 243.9 CPACA». De acuerdo con lo anterior, es del caso precisar que solo son apelables los autos relacionados en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2014, cuando son proferidos por los jueces unipersonales, ya que si los dicta el Magistrado Ponente, sólo cabe el recurso de reposición, en los términos del artículo 242 ibídem. A lo anterior, se debe hacer la salvedad de que si las decisiones a que se refieren los numerales 1,2,3 y 4 y del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son proferidas por el tribunales administrativos, en primera instancia, contra ellas es procedente el recurso de apelación10.

El caso concreto De acuerdo con las precisiones que se han dejado consignadas frente a la procedencia del recurso de apelación, en seguida se abordará el estudio del asunto objeto de la decisión que se pretende con la impugnación presentada por la parte demandada contra la decisión denegatoria de la prueba solicitada. En el presente caso se observa que el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Caldas negó el interrogatorio de parte pedido por el apoderado de la entidad, al considerar que no se indicó de manera concreta lo que se pretendía probar. 9 Página 123 10Sobre la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niegue el decreto de pruebas proferidas por el juez colegiado ver, entre otros, los autos proferidos por la Sección Segunda de esta corporación, Subsección B, Consejera Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez de 15 de junio de 2017, radicación número: 68001-23-33-000-2013-00901-02(3400-15) y Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente doctor Rafael Francisco Suarez Vargas de 19 de julio de 2018, radicación número: 41001-23-33-000-2016-00213-01(2519-17). La parte demandada inconforme con la decisión del Magistrado Ponente presentó el recurso de apelación, el cual fue tramitado, concedido y remitido a esta corporación para su resolución. Pues bien, habiéndose analizado en los apartes anteriores la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niega las pruebas cuando es proferido por

el Magistrado Ponente, toda vez que dicho recurso solo tiene cabida en aquellos eventos en que la decisión la profiere el juez unitario, conforme lo dispone el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, y que de acuerdo con el artículo 242 ibídem, en los casos en los cuales lo expide el Magistrado Ponente solo procede contra dicho auto el recurso de reposición, se revocará la decisión que concedió el recurso y en su lugar, se ordenará la devolución del proceso para que el Magistrado Ponente, tramite la inconformidad de la demandada contra la decisión que negó la prueba mediante el recurso de reposición. Como se dijo en párrafos anteriores, el juez está siempre obligado al saneamiento del proceso, por tanto, de acuerdo con lo considerado queda saneada la actuación, en el punto concerniente al recurso procedente contra el auto que negó la prueba y que fuera proferido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Caldas. El sub lite permite establecer que sería del caso señalar que debiera rechazarse el recurso de apelación, por ser improcedente, ya que la decisión adoptada es pasible del recurso de reposición; sin embargo, como se observa que el recurrente expresó que interponía el recurso de apelación y el Magistrado Ponente facilitó el trámite concediéndolo, cuando su deber era dirigir la audiencia y explicar el recurso procedente, esto es, el de reposición, se procederá a la revocatoria de esa decisión y a devolver el expediente al tribunal para que se tramite el recurso interpuesto contra el auto que negó la prueba, a través del recurso de reposición. Además no se puede entorpecer el derecho de acceso a la justicia, por tanto, se

debió orientar al ciudadano o apoderado para señalarle que el recurso que procedía era el de reposición. En consecuencia, se revocará el auto que negó la prueba para que la impugnación se decida como reposición. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida dentro de la Audiencia Inicial, por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Caldas, el 23 de julio de 2018, mediante el cual negó el decreto y práctica del interrogatorio de parte solicitado por el apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la corporación devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Caldas, con la finalidad de que proceda a tramitar y decidir el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra el auto que negó la prueba solicitada, dándosele el trámite del recurso de reposición, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI», por Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera de Estado