CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2017-00645-01(2017-19)

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD /

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL / CARGA DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 [E]l numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. […] [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [E]n materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se

involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

NÚMERAL 3 / CST – ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00645-01(2017-19)

Actor: LINA MARCELA MOLINA MOLINA

Demandado: E.S.E. ASSBASALUD – ATENCIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL,

BIENESTAR Y SALUD Referencia: CONTRATO REALIDAD Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de diciembre de 20182 proferida por el Tribunal Administrativo

de Caldas, sala de decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas al reconocimiento de la relación laboral.

ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. La señora Lina Marcela Molina Molina, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. GER 036 del 16 de enero de 20173 a través del cual se le negó el reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnizaciones por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora, se declare la relación laboral con la E.S.E ASSBASALUD la calidad de auxiliar área de salud – consultorio odontológico, desde el 15 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2015; se ordene el reconocimiento de la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($358.687.921,oo), sumas que pidió ser indexadas; al pago de intereses; las indemnizaciones que se causen desde el 28 de abril de 2017 (fecha de solicitud de la conciliación); la condena en costas; y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 1 Según informe secretarial, ingreso al Despacho el 4 de mayo de 2021, folio 211.

2 Ver folios 153 al 168. 3 Suscrito por el gerente de la E.S.E. ASSBASALUD. 3.1. Señala que fue vinculada a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios con la E.S.E. ASSBASALUD, en calidad de auxiliar del área salud – consultorio odontológico, desde el 15 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2015, actividad que cumplió sujeta a horario de trabajo, de manera personal, subordinada y respecto de la cual recibía remuneración. 3.2. Indica que el 13 de diciembre de 20164 presentó derecho de petición ante la E.S.E., donde solicitaba el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, cesantías, intereses de cesantías y prima de alimentación, así como también el pago de la indemnización moratoria desde que se terminó la relación laboral hasta la fecha, y el pago de la indemnización moratoria por la no cancelación de las cesantías, desde la fecha de su causación hasta la fecha. 3.3. Reseña que la demandada a través del oficio No. GER 036 del 16 de enero de 20175, le negó la solicitud anterior, al considerar que no existió un contrato de trabajo, puesto que no se trató de una relación laboral. (Acto acusado) 3.4. Sostiene que la ESE mediante oficio DGH-602 del 26 de septiembre de 20166 informó las prestaciones sociales a que tienen derecho todos los empleados de la entidad, lo que permitió establecer los valores pretendidos a título de

restablecimiento del derecho. Concepto de violación

4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 244 de 1995; numeral 3° artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y la sentencia C-614 de 2009.

5. Señala que la actora a pesar de que realizaba las mismas actividades que el personal vinculado a través de contrato de trabajo o de relación legal y reglamentaria, se encontraba en situación de desigualdad al no percibir las mismas prestaciones sociales de estos, al respecto reseñó lo dispuesto por la 4 Ver folios 17 al 21. 5 Ver folios 23 al 24. 6 Ver folios 37 al 38.

Corte Constitucional7, así: “Frente al cargo formulado, en el sentido de que con la regulación demandada se vulnera el derecho a la igualdad (C.P., art.13), la Corte considera indispensable que “…la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias ,” una garantía de ese orden “…Impide a los órganos del poder público establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversas, salvo que medie justificación razonable, esto es, que a la luz de los principios, valores y derechos consagrados en nuestra constitución resulten siendo admisible . En este orden de ideas, la violación al derecho a la igualdad se produce en el momento en que se otorgue un tratamiento diferenciado entre iguales sin que medie justificación objetiva y razonable, apreciable desde la finalidad y

los efectos del tratamiento diferenciado y cuando el tratamiento diferenciado no sea proporcionado a las circunstancias de hecho y a la finalidad concreta”.

6. Alega que con la vinculación a través de contratos de prestación de servicios le violaron sus derechos a un trabajo en condiciones justas y dignas, así como también a la estabilidad en el empleo, a los beneficios mínimos en normas laborales, a la primacía de la realidad sobre formalidades, a la seguridad social, la capacitación y el descanso necesario.

7. Trae a colación el precedente del Consejo de Estado respecto la primacía de la realidad sobre las formalidades, y en el cual se dispuso lo siguiente: “El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrados contratos de prestación de servicios para esconder una realidad laboral; de tal manera que, configura la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajó sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado”. 7. sostiene que en el caso en que se acredite un trabajo subordinado determinado en actuaciones de la administración tales como, ordenes impartidas a quien presta 7 Corte Constitucional sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Dr. Hernando Herrera

Vergara. el servicio, la fijación de horario para la prestación del mismo, se tipifica el contrato de trabajo, así se le haya dado una denominación de contrato de prestación de servicios, como fue en el caso de la actora. Contestación de la demanda.

8. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que la empresa ASSBASALUD era una asociación de participación mixta, descentralizada del orden municipal, regida por el Decreto 130 de 1976, por lo que el personal vinculado a la misma estaba sometido al régimen privado mediante contrato laboral a término indefinido. Posteriormente a través del Decreto municipal No. 234 del 15 de julio de 1996 fue transformada en empresa asocial del

Estado, con empleados de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción

9. Indica que la accionante tenía plena autonomía en el cumplimiento del contrato de prestación de servicio y de las actividades pactadas en el mismo, pues sus funciones no fueron continuas y subordinadas, lo que desvirtúa la relación laboral que pretende, pues el simple hecho de haber suscrito un contrato de prestación de servicios, en este caso regido por la Ley 80 de 1993, no presume la relación de trabajo subordinada.

10. Recalca que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, esto es la señora Lina Marcela Molina Molina y la E.S.E. ASSBASALUD, obedeció a un acuerdo de voluntades que a su terminación fue liquidado declarándose las partes a paz y salvo, donde la contratista no realizó observación alguna, así como tampoco se reservó el derecho de acudir a la jurisdicción para su contradicción.

11. Propone las excepciones de falta de inexistencia de la obligación laboral, en favor de la excontratista Lina Marcela Molina Molina; cobro de lo no debido; la genérica del artículo 282 del C.G.P; caducidad de la acción y prescripción de los derechos en materia laboral; presunción de legalidad del contrato No. 461 de 2015 y demás contratos que resulten aportados como prueba suscrito entre Lina Marcela Molina y ASSBASALUD ESE; y presunción de legalidad de la liquidación del contrato No. 461 de 2015 y demás contratos que resulten aportados como prueba suscrito entre Lina Marcela Molina y ASSBASALUD ESE.

Sentencia apelada.

12. El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, sala de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte vencida.

13. Para decidir así fijó como problemas jurídicos a determinar los siguientes: “¿Debe, en el presente asunto, declarase la nulidad del oficio GER 036 de enero 16 de 2017(sic), emanado de Assbasalud, mediante el cual se negó a la demandante la existencia de una relación laboral, por estar configurados los presupuestos fácticos y jurídicos para ello? ¿Hay lugar a la declaración de la existencia de una relación de tipo legal y reglamentario o bien laboral entre la señora LINA MARCELA MOLINA MOLINA y la ESE ASSBASALUD, con las consecuencias jurídicas que de ello se desprende?

14. Arrimó a tal conclusión al considerar que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, en

consideración a las pruebas arrimadas al proceso (contratos, testimonios y la documental), se establece la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función (prestar servicios como auxiliar del área de salud -consultorios odontológicos), labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella, pues dependía de las directrices que le dieran los profesionales en odontalgia .

15. Indicó, que con relación al fenómeno procesal de la prescripción, encontró que operó, respecto del periodo entre el 14 de mayo de 2007 y el 31 de agosto de 2010, toda vez que, entre la finalización de la primera fecha del vínculo contractual, y la solicitud radicada a la E.S.S., esto es, el 13 de diciembre de 2016, trascurrieron más de tres (3) años, situación que no se presenta respecto de la segunda relación laboral la cual inició el 18 de enero de 2011 y finalizó el 30 de septiembre de 2015.

16. Así las cosas, señaló que a título de restablecimiento del derecho se ordenó reconocer a favor de la de accionante, teniendo en cuenta como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones y factores sociales que un empleado de la entidad accionada de igual categoría, tendría derecho por el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2011 y el 30 de septiembre de 2015, incluido los valores que deba devolver la entidad demandada a la actora como pagos al sistema de seguridad social en los porcentajes correspondientes al empleador.

17. Finalmente, frente a las costas consideró que concurrieron los presupuestos

señalados en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 366 del Código General del Proceso. Y así, declara: «PRIMERO. DECLARAR impróspera las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación laboral (prestaciones sociales) en favor de la excontratista Lina Marcela Molina Molina”, “cobro de lo no debido”, excepción genérica del artículo 282 del C.G.P.”, “presunción de legalidad del contrato No. 461 de 2015 y demás contratos que resulten aportados como prueba suscrito entre Lina Marcela Molina y ASSBASALUD E.S.E” y “presunción de legalidad de la liquidación del contrato No. 461 de 2015 y demás contratos que resulten aportados como prueba suscrito entre Lina Marcela Molina y ASSBASALUD E.S.E.” propuestas por la parte demandada por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR próspera la excepción denominada “prescripción de los derechos en materia laboral”, propuesta por la parte demandada, con relación al periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2007 y el 31 de agosto de 2010, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad del Oficio ger-036 del 16 de enero de 2016, por medio del cual Assbasalud E.S.E. negó el reconocimiento de sumas de dinero por concepto de salarios y prestaciones sociales, a la señora Lina Marcela Molina Molina, de conformidad con lo expuesto.

CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONDÉNESE a ASSBASALUD E.S.E. a pagar a la señora LINA MARCELA MOLINA MOLINA el equivalente a las prestaciones sociales legales que un trabajador de la misma categoría tiene, es decir un personal de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en la forma señalada en la parte motiva, los valores a pagar deberán ser reajustados conforme a la formula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Lo anterior por el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2011 y el 30 de septiembre de 2015.

QUINTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ordenar además al(sic) ASSBASALUD E.S.E. hacer devolución a la actora de los aportes que ella hubiese consignado al sistema de seguridad social en salud y pensiones, que conforme a la ley, le corresponde al patrono, esta sumas debidamente indexadas conforme a la formula señalada en la parte motiva, y entre el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2011 y el 30 de septiembre de 2015.

SEXTO: CONDENASE en costas a cargo de la parte demandada cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $10.760.637 de acuerdo con lo considerado.

SÉPTIMO: NEGAR Las demás pretensiones de la demanda por lo considerado.

OCTAVO: La demandada deberá dar cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, liquídese los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVASE el proceso, previas las anotaciones del caso en el sistema de justicia siglo XXI.».

Recurso de apelación

18. La parte demandada, apeló la decisión de primera instancia, solicita se revoque la decisión y se nieguen a las pretensiones de la demanda. Manifiesta su inconformidad al señalar que desde la contestación de la demanda ha indicado que no existen pruebas suficientes que demuestren la relación laboral, que no bastan los contratos suscritos para pretender alegar el elemento de subordinación.

19. Reseña que en el debate tampoco se demostró que en la planta de personal de la demandada existiera el cargo de auxiliar de consultorio odontológico, así como tampoco que los auxiliares de planta y los contratistas cumplieran las mismas funciones, horarios y obligación, como lo señaló el a quo a sustentar la existencia del contrato realidad.

20. Reitera que, respecto de la subordinación no se evidencio prueba alguna en el plenario que demuestre que la señora Lina Marcela Molina Molina, estaba sujeta a ordenes dadas por los directivos de la ESE, así como tampoco, que en el cumplimiento de sus funciones tuviera que cumplir horario, o que tuviera que firmar libros o pasar tarjeta para su ingreso y salida, pues su actividad la desarrollaba a través de turnos según en la disponibilidad de la clínica.

21. Recalca que no se demostró que la accionante hubiera estado vinculada con la E.S.E., en virtud de una relación legal y reglamentaria, pues su relación fue

mediante contratos de prestación de servicios de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales se celebran para llevar a cabo actividades propias del funcionamiento de la entidad, que no pueden realizarse a través del personal de planta, o bien cuando este es insuficiente, por lo que este tipo de contratos no conlleva a una relación laboral, ni mucho menos al pago de prestaciones sociales, argumento que sustenta conforme lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de mayo de 2001.

22. Insiste que la relación de trabajo no se presume por la existencia de los contratos de prestación de servicios, sino por la existencia de los elementos propios de la relación laboral, y en caso de la actora es claro que no existió una subordinación, pues no tenía exclusividad de sus servicios con la E.S.E., nunca se le sancionó por faltas disciplinarias como ocurre con un empleado de planta, tenía autonomía para la ejecución de las actividades contratadas, no estaba sujeta al cumplimiento de funciones públicas, que los contratos suscritos fueron liquidados de común acuerdo entre las partes, y respecto de los cuales se declararon a paz y salvo por el cumplimiento de los mismos.

23. De esta manera, repite su inconformidad al indicar que no se probó en el plenario la existencia de los elementos necesarios para configurar la relación laboral de la actora, y en especial el de subordinación, así como tampoco la existencia de cargos de plantas que cumplieran funciones similares a las ejecutadas por la señora Lina Marcela Molina Molina.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

24. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión y solicitó se

confirme la decisión. La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

25. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la demandada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal de Instancia, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

26. El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

27. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

28. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

29. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

30. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

31. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación8 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura

cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9”.(Subraya la Sala)

32. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas

laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10).

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

33. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo10, señala los

elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

34. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

35. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como 10 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto

36. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

37. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados.

38. Tal exigencia se apuntó por esta subsección11 cuando manifestó que «el contrato