CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2018-00140-01(4597-19)

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE AJUSTE DE CESANTÍAS

ANUALES EN PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL

ADMINISTRATIVO DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DE CALDAS – Improcedencia [E]n lo que tiene que ver con el reconocimiento de intereses moratorios, conforme lo ha señalado esta Sección en asuntos similares no hay lugar a ellos toda vez que: (a). Por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoció el derecho. En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.(b). No puede concluirse que por el hecho de no haberse «pactado» el pago de un interés moratorio, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil, pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedeció a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas

de personal administrativo se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial. Adicionalmente, destaca la Sala que se encuentra probado que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas efectuó la liquidación indexada de las sumas adeudadas a la fecha en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento de la nivelación salarial, con lo que se constata que sí hubo compensación efectiva por el retraso en el pago de aquella obligación.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y la entrega del mismo a las entidades territoriales, ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez.

Referente a la improcedencia de los interese moratorios en los procesos de homologación por no estar autorizados expresamente en la norma, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 08001-23-31-000-2014-00852-01 (2624-2019).

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 91 DE 1989 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00140-01(4597-19)

Actor: CELSA JULIA GARCÍA CARVAJAL

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO

DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

Tema: Intereses moratorios por homologación y nivelación salarial del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 de 2011.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora CELSA JULIA GARCÍA CARVAJAL, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y AL DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones 1 Folios 3 a 15.

(i) La nulidad de las Resoluciones 6691-6 de 4 de septiembre de 2017 y 9473-6 del 4 de diciembre de 2017, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo producto de la homologación y nivelación salarial. (ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reconocer y pagar los intereses moratorios liquidados con base en el interés bancario corriente a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación –el 11 de febrero de 1997 al 2009–, y en adelante hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, el 15 de mayo de 2013. b. Liquidar y pagar los intereses reclamados con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se le reconoció. c. Cumplir el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, entregar los dineros a su apoderado y pagar los intereses moratorios a que hubiere lugar. (iii). Condenar en costas a la parte demandada y expedir copias a su apoderado que presten mérito ejecutivo. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Celsa Julia García Carvajal fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) Prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en calidad de personal administrativo. (ii) En cumplimiento de la Ley 60 de 1993, la Nación – Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 3500 de 1996, a través de

la cual certificó al departamento de Caldas para la administración del servicio educativo. (iii) El departamento de Caldas por medio de Decreto Departamental 0021 de 1997 transfirió al personal administrativo adscrito al servicio público del orden nacional a las plantas de cargos y personal que laboraban en el departamento con los mismos cargos, códigos y salarios de los que venían vinculados con la Nación. (iv) Mediante concepto 1607 de 09 de diciembre de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptuó que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización debían efectuar la correspondiente nivelación salarial y estableció que el mayor valor debía ser cubierto por la Nación. (v) Al personal administrativo incorporado mediante el decreto precitado no le fueron nivelados ni homologados salarialmente los cargos que venían ocupando con la Nación a los símiles de la planta central del departamento de Caldas. (vi) Con motivo de la expedición del Decreto 337 del 2 de diciembre se modificó la homologación y nivelación salarial que fue aprobada inicialmente por el Decreto Departamental 399 del 20 de mayo de 2007. (vii) Por medio del Decreto 353 del 15 de diciembre de 2010, se incorporó al personal administrativo al proceso de homologación y nivelación salarial. (viii) En virtud de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional a través de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, expidió la Resolución 1781-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4487-6 de 28 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 8937-6 de 11 de diciembre de 2014, por la cual

liquidó a su favor el pago de un retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, indicado de forma expresa en su artículo primero la fecha de constitución de la obligación, esto es, desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, pues a partir del año 2010 se incorporó por homologación y nivelación salarial la planta de personal administrativa del departamento de Caldas. (ix) Dependiendo de la fecha de ingreso, retiro y/o prescripción, el periodo a pagar varía de una persona a otra; así que, si bien la obligación general de reconocer el pago de la homologación inicia a partir del mes de febrero de 1997, en el caso específico de la demandante, lo fue a partir del 11 de febrero de 1997 hasta el año 2009, tal como consta en el certificado de pago expedido por la Secretaria de Educación de Caldas. (x) El retroactivo reconocido en la Resolución 4487-6 de 28 de junio de 2013, se liquidó a partir del 11 de febrero de 1997 hasta el año 2009, pago que fue efectuado solo hasta el día 15 de mayo de 2013. (xi) El retroactivo por el ajuste de indexación reconocido en la Resolución 4487-6 de 28 de junio de 2013, fue pagado el día 15 de mayo de 2013. (xii) A pesar de que era una obligación del Ministerio de Educación Nacional quien entregó el personal y del departamento de Caldas quien lo recibió, haber efectuado la homologación de cargos y nivelación de salarios desde el momento en que él fue trasladado a la planta de cargos de la entidad territorial el retroactivo fue

reconocido tardíamente. (xiii) En razón a lo anterior, el 31 de marzo de 2017, presentó derecho de petición radicado ante la Secretaria de Educación del departamento de Caldas, en el que solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial. (xiv) Mediante la Resolución 6691-6 de 4 de septiembre de 2017 y la Resolución 9473-6 del 4 de diciembre de 2017, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas manifestó que dio traslado al Ministerio de Educación Nacional sobre el referido tema, y en respuesta a éste, afirmó que no había lugar a la exigencia de intereses moratorios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política; 1608 numerales 1 y 2, 1617, 1649 del Código Civil; 177 del Decreto 01 de 1984; 12 del Convenio 95 de 1949, y la sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995 de la Corte Constitucional. Como concepto de violación la parte demandante sostuvo que el departamento de Caldas al expedir el acto administrativo demandado vulneró la ley, toda vez que no incluyó dentro de los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial el reconocimiento de los intereses moratorios. Adujo que era deber de la entidad territorial presentar dentro de las

liquidaciones el pago de todos aquellos conceptos derivados del salario y demás prestaciones sociales, entre estos las indexaciones e intereses moratorios causados con ocasión del pago tardío, posterior y/o moroso de sus obligaciones, concluyendo que era obligación del Ministerio de Educación Nacional, en concurso con la Secretaría de Educación Departamental, prever, calcular y ordenar el pago de las indexaciones e intereses moratorios. Indicó que mediante la Resolución 1781-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4487-6 de 28 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 8937-6 de 11 de diciembre de 2014, se ordenó el reconocimiento del retroactivo por concepto de la homologación salarial del demandante desde el momento en que fue vinculado a la planta de la entidad territorial el 11 de febrero de 1997, sin embargo dicha obligación solo fue cancelada el 15 de mayo de 2013, situación que demuestra la mora en que incurrieron las entidades demandadas en el pago de las acreencias laborales producto de la descentralización educacional y por consiguiente de la homologación salarial.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional2, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales, con sustento en los siguientes argumentos: Indicó que no es la entidad responsable de cumplir con las obligaciones pretendidas por cuanto estas se encuentran a cargo de la entidad territorial a la cual está vinculado el demandante, la cual no actuó en nombre y representación de esa cartera ministerial.

Destacó que su función es la de ejercer una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que realizaron el proceso de certificación en educación, estableció las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo y dispuso los criterios y pasos a tener en cuenta en dicho proceso pero que no tiene poder dispositivo de los dineros provenientes del Sistema General de Participaciones, en el entendido que estos fueron transferidos directamente a las entidades territoriales que asumieron la responsabilidad de las obligaciones que de la prestación del servicio educativo se derivaron. Señaló que los actos administrativos cuya ilegalidad se demanda fueron suscritos por la Secretaría de educación departamental de Caldas. Propuso como excepciones las denominadas: (i). falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional, ya que no es la encargada de atender la petición del demandante, en virtud de que no participó en la expedición de los actos administrativos demandados y no es el titular de las obligaciones pretendidas a través de la demanda, así como tampoco lo es de los trámites de reclamaciones, los cuales en virtud del 2 Folios 59 a 76. proceso de descentralización de la educación realizado a través de la Ley 60 de1993 se encuentran a cargo de la entidad territorial a la cual se encuentra vinculado el docente, y por lo tanto es ella la llamada a responder; (ii). prescripción, porque de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, las prestaciones sociales prescriben en el término de tres años contados a partir de la última petición y de acuerdo con la jurisprudencia, la pensión de

jubilación y el derecho al reajuste no prescribe, pero las mesadas sí, por lo que las obligaciones pensionales, intereses corrientes y/o moratorios, indexación, que se hubieren causado con anterioridad a los 3 años contados desde la fecha de presentación de la demanda se encuentran prescritas; (iii).inepta demanda, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional no puede ser llevado a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de un acto administrativo de contenido particular que no fue expedido por él, sin que antes se le hubiera permitido ejercer su función de autotutela, siendo este, uno de los requisitos para ejercitar adecuadamente el derecho de acción y (iv) genérica, referida a cualquier otra que durante el transcurso del proceso se llegare a probar. 2.2 El Departamento de Caldas3 por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones del medio de control por considerar que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas solo cumple funciones procedimentales en cuanto al trámite y reconocimiento de las prestaciones económicas y porque el ente territorial solo administra los recursos correspondientes a la homologación. En ese sentido, aclaró que en el nivel asistencial con el proceso de homologación 1997 – 2001, persistían las diferencias de grados y salarios agrupados del 1 a 5 con las mismas funciones, y el grado 23 no fue homologado por no existir dentro de la planta central del Departamento, quedando por fuera del proceso los Coordinadores del C.A.S. Señaló que la solicitud de revisión al proceso de homologación y nivelación salarial fue aprobada por el Ministerio de Educación 3 Folios 59 a 61 Vto.

mediante el radicado 2009 EE29765 del 1 de junio de 2009, previa revisión y certificación de las funciones ejercidas por cada funcionario, de conformidad con el estudio técnico, en el que se encuentra el demandante. Adujo que el estudio técnico se realizó desde el 10 de febrero de 1997 al 9 de mayo de 2007 y que los salarios se consolidan año por año en acatamiento de lo dispuesto por el Ministerio de Educación. De acuerdo con lo anterior precisó que en virtud de la homologación del cargo del demandante, este recibió por los años 1997 a 2009 una suma de dinero debidamente indexada, por lo que no tiene derecho a reclamar ninguna sanción moratoria en calidad de intereses, ya que estaría pretendiendo que el Departamento incurra en doble sanción.

Propuso las excepciones de: a) falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que fue el Ministerio de Educación Nacional quien asignó los recursos para el reconocimiento de la homologación salarial del sistema general de participaciones y no con recursos propios; b) buena fe, por cuanto, en caso de declararse alguna obligación a cargo del departamento, debe tenerse en cuenta que siempre se ha obrado con correcto diligenciamiento de los actos administrativos, pero que la cancelación de los dineros, corresponden a la competencia del Ministerio de Educación Nacional; c) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, toda vez que, lo que pretende el demandante es aplicar una doble sanción a una entidad que no posee la titularidad de la obligación ya que los recursos con los que se atendió el pago de la Homologación,

están en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y en todo caso no es posible aplicar dos sanciones simultáneas sobre una misma obligación laboral; d) inaplicabilidad de los intereses moratorios, teniendo en cuenta que los dineros que recibió el demandante por parte del Departamento de Caldas – Secretaría de Educación, fueron recursos del Sistema General de Participaciones, producto de una homologación y nivelación salarial «y no el pago de cesantías como se pretende hacer ver en el proceso», y que operando la indexación como sanción no puede entonces pretender una nueva sanción por un mismo hecho.

3. AUDIENCIA INICIAL4

El 9 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas llevó a cabo la audiencia inicial simultánea (caso 2) en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes 3.1. Decisión de excepciones previas Respecto de las excepciones propuestas por ambas partes, consideró que, de acuerdo con los argumentos expuestos, se deberán resolver al momento de proferir sentencia por tratarse de temas que atienden el fondo del asunto. Seguidamente fijó el litigio y se planteó el siguiente problema jurídico: «¿Hay lugar al pago de intereses moratorios con ocasión de los reconocimientos económicos realizados al personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas dentro del proceso de homologación y nivelación salarial, atendiendo a la fecha de pago de dichos dineros en confrontación con la fecha de su causación efectiva?».

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA5

El 14 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió

sentencia en la que resolvió «Primero: DECLÁRASE probado el medio exceptivo de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesto por el Departamento de Caldas, de conformidad con el razonamiento efectuado por la Sala de Decisión en esta providencia. 4 Folios 123 a 126. CD a folio 131. 5 Folios 160 a 166.

Segundo: DECLÁRASE no probada la excepción de ”Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional” formulada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Tercero: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cuarto: CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte actora, las cuales serán fijadas por la Secretaría de esta Corporación, por lo brevemente expuesto. FÍJASE un salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho. (…)» Como sustento de la decisión, tuvo en cuenta los siguientes argumentos así: i) Consideró que la obligación de pagar los valores por concepto de homologación y nivelación salarial surgió para la administración, solo en el momento en que fueron expedidos los actos administrativos que determinaron el derecho a su pago a favor de la parte accionante. ii) Dada la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios y teniendo en cuenta que estos y la indexación no son acumulables, concluyó que el demandante no tiene derecho al pago de los intereses que reclama, toda vez que no existe norma expresa y concreta que reglamente el derecho a reclamarlo por el pago tardío de la homologación o nivelación salarial.

Adicionalmente encontró probado que a la demandante le fueron

indexadas las sumas reconocidas a título de nivelación salarial por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2012 según la Resolución 1781-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4487-6 de 28 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 8937-6 de 11 de diciembre de 2014, razón de más para considerar improcedente ordenar el reconocimiento de intereses moratorios sobre valores ya indexados, dada la incompatibilidad que existe entre estos dos conceptos. iii) En el presente caso, el pago fue efectuado el 15 de mayo de 2013 por lo que observó que entre esa fecha y la expedición de la Resolución 1781-6 de 22 de marzo de 2013, no transcurrió “poco más de un mes”, tiempo que resulta prudencial, proporcionado y necesario para la administración para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial y realizar las gestiones para el pago, situación que impide la indexación de dichas sumas. iv) Condenó en costas a la parte demandante por haber sido despachadas desfavorablemente sus pretensiones, y además, tuvo en cuenta que la parte demandada tuvo que asumir su defensa judicial e intervino en todas las etapas del proceso.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: a). Manifestó, que no es necesario que exista una norma especial y expresa que regule el tema de la homologación puesto que por analogía y equidad se puede cumplir con ese deber constitucional

que surge de la responsabilidad del Estado. b). Afirmó que sí es procedente el pago de los intereses moratorios, toda vez que la obligación de los cuales se derivan no surgió del cumplimiento de una sentencia judicial sino de la tardanza en el pago del retroactivo y ese retroactivo estaba conformado por “devengos” que constituían salario y prestaciones sociales, por lo que no es posible concluir que el retroactivo solo constituía una prestación social. c). Sostuvo que el Tribunal, descartó el reconocimiento de intereses moratorios sobre los valores indexados pues en su criterio son conceptos incompatibles y no son acumulables, toda vez que se estaría condenando a la entidad demandada a un doble pago, sin embargo, dicha razón se contradice con la definición que indicó el a quo en la sentencia sobre cada uno de esos conceptos y que, en aplicación del principio de favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro operario, debió ordenar su pago descontando la 6 Folios 173 a 187. indexación cancelada, en tanto lo que pretende en forma preferente es el reconocimiento y pago de éstos, liquidados con base en el interés bancario corriente. c). Presentó su inconformidad en relación con la obligación que tenía la parte demandada de pagar de forma oportuna las diferencias salariales debidamente homologadas y niveladas y que dependía exclusivamente de la administración, quien retuvo el referido valor por varios años y lo pagó finalmente, reconociendo solo la indexación, dejando de lado el componente sancionatorio, indemnización a que tiene pleno derecho por no haberse podido beneficiar de esas sumas de dinero adeudadas. d). Solicitó que se revoque la condena en costas por considerar que

no basta que haya sido vencido en juicio, sino que es necesaria la valoración de la conducta observada por la parte dentro del proceso, y en el presente caso, la parte demandante no realizó conductas tendientes a dilatar el proceso ni actuó de mala fe por lo que solicitó tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2014 que en su numeral 8 estableció que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La parte demandada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público no se pronunciaron según consta en el informe secretarial a folio 228.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 7 Folios 209 a 227.

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación razón por la cual se analizarán únicamente los motivos de la apelación.

2. Problema jurídico Acorde con los argumentos del recurso de apelación, le corresponde

a la Sala resolver los siguientes interrogantes:  ¿La señora Celsa Julia García Carvajal tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas?  ¿Hay lugar a revocar las costas impuestas a la parte demandante en primera instancia? Para resolver lo anterior, se abordará el siguiente orden metodológico: i) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos; ii) de los intereses y; iii) análisis de caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos8 8 Se apoya la Sala en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación: 1607. 9 de diciembre de 2014. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

La Ley 43 de 19759, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1° de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Posteriormente, la Ley 60 de 199310 ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así la nacionalización ordenada por la ley anterior. La norma ut supra dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos a los departamentos y distritos.

De esta forma, quedó claramente establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía pasarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente. El traspaso o entrega de las plantas de tales servidores, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse indefectiblemente mediante un proceso de incorporación que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, previstos en la planta de la Nación, con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo, revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial. Luego, la Ley 715 de 200111 pretendió municipalizar el servicio educativo que se había departamentalizado previamente. En aquella se preceptúo que los departamentos certificaran a los municipios 9«Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias». 10 Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. Reglamentada parcialmente por el Decreto 1168 de 1999 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras

disposiciones». 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - artículos 5° y 6° -, aparejaba la obligación de los municipios de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley. Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencia según su situación fiscal. La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no solo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera