CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2018-00142-01(4475-19)

PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO AL

SERVICIO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS / SITUADO FISCAL /

SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES / COMPETENCIA DE LA NACIÓN

Y DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA DE EDUCACIÓN /

NIVELACIÓN SALARIAL

[L]a Constitución Política de 1991, en su artículo 356, se estableció que el Gobierno Nacional fijaría los servicios a ser prestados por la Nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el situado fiscal, que comprendía «el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que ser[í]a cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen». En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale. […] [L]a Ley 60 de 1993, en la que se dispuso la descentralización del sector educativo y, de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio. […] [S]e determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de los diferentes artículos de esa normativa, se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos, a las entidades del orden territorial. Con base en lo anterior, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad

territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos, y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 1989. Posterior a ello, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada ley general de la educación, en cuyo artículo 147 se determinó que la Nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 se fijaron las competencias de la Nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia, y administración. En lo que respecta a la financiación de la educación estatal, se consagró que se produciría con recursos del situado fiscal, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, lo que se consideraban un gasto público social. A través del Acto Legislativo 1 de 2001, en su artículo 2, en reemplazo del denominado situado fiscal, se creó el Sistema General de Participaciones, con el propósito de «atender los servicios a cargo de [la nación, los departamentos, los distritos y los municipios] y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación» y, en relación con los recursos que se destinarían para los

departamentos, distritos y municipios, se señaló que se daría prioridad a aquellos relacionados con la salud y la educación preescolar, primaria, secundaria y media, entre otros, de modo que se garantizara la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre. […] [P]or medio de la Ley 715 de 2001, se determinaron las competencias tanto de la Nación como de las entidades territoriales, en materia de educación, y a la primera de ellas se le asignó, entre otras, la de distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados a la cobertura de ese servicio. En dicha norma se estableció el procedimiento que se debía seguir a efecto de incorporar las plantas de personal financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones. […] La incorporación de las plantas de personal aludidas «suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado -que podían y pueden diferir-, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación». […] [E]l Ministerio de Educación Nacional emitió la Directiva 10 del 30 de junio de 2005, con destino a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación. […] En

relación con la retroactividad de la homologación y nivelación salarial, en forma concreta, en la aludida directiva se estableció que para determinar la deuda era necesario que la entidad territorial realizara un listado de las reclamaciones, indicando la fecha de cada una de ellas, y que la retroactividad tan solo se concedería, en la medida en que el derecho no hubiera prescrito (…) se determinó que la homologación y consecuente incorporación conllevaría la nivelación salarial, lo cual se asumiría con recursos del Sistema General de Participaciones, previa disponibilidad presupuestal, pero que si no existía disponibilidad, la Nación se haría cargo; sin embargo, en caso de que la homologación e incorporación se hubiera realizado contrariando el orden jurídico, el respectivo municipio debía responder por ello con sus recursos propios. […]

INTERESES COMERCIALES Y/O MORATORIOS

[L]os intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y que cesan solo en el momento de cancelar la obligación contraída. […] Este tipo de intereses que se paga para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación. […] En conclusión, los intereses moratorios deben estar previstos en una norma que los autorice expresamente y que faculte su cobro para el caso del pago de retroactivos por homologación de cargos y nivelación salarial, o estar incluidos en

el documento que reconoce el derecho, dado su carácter sancionatorio.

RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS

[E]l departamento de Caldas ordenó la indexación de las sumas reconocidas (…) con lo que mantuvo el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que sufrió por el paso del tiempo sin aumentar su valor nominal, salvaguardando de este modo la equidad e igualdad laboral que echa de menos la demandante, en la medida que trajo a valor presente la suma adeudada, fundado en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena. […] [E]n lo que tiene que ver con el reconocimiento de intereses moratorios (…) no hay lugar a ellos. toda vez que: i) Por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar previstos en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de estos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoció el derecho. ii) (…) en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedeció a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 356 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2001 –

ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994ARTÍCULO 147 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 148 / LEY 715 DE 2001 / DIRECTIVA 10 DEL 30 DE JUNIO DE 2005 DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00142-01(4475-19)

Actor: CRUZANA ZAMORA LARGO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO

DE CALDAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Referencia: INTERESES MORATORIOS O LEGALES POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cruzana Zamora Largo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la

Resolución 6693-6 del 4 de septiembre de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo que surgió a causa de la nivelación y homologación salarial. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, a reconocer y pagar los intereses moratorios por el desembolso tardío de la homologación y nivelación salarial, los cuales deben ser liquidados a la tasa del interés bancario corriente, por períodos de treinta días, una vez ocurrido el incumplimiento, esto es desde el 11 de febrero de 1997 hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivel salarial, es decir el 15 de abril de 2013; ii) ordenar la liquidación y pago de los intereses reclamados, con base en el capital neto cancelado, sin incluir el valor que se reconoció por concepto de indexación salarial; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) disponer el pago de los intereses moratorios en los términos ordenados por el artículo 192 Ibidem; v) condenar en costas a la entidad demandada, en caso de que presente oposición a las pretensiones de la demanda. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La demandante Cruzana Zamora Largo prestó sus servicios en la Secretaría de

Educación del departamento de Caldas, en calidad de personal administrativo. ii) El Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 3500, con miras a dar cumplimiento a la Ley 60 de 1993, en el sentido de certificar al departamento de Caldas para la administración del servicio educativo. iii) Producto de lo anterior, mediante Decreto N.º 0021 de 1997, el departamento de Caldas transfirió el personal administrativo del servicio educativo nacional, a las plantas de personal de las entidades territoriales, con iguales cargos, códigos y salarios que traían desde la Nación; sin embargo, no se tuvo en cuenta que, en la mayoría de los casos, el personal administrativo del orden territorial tenía un nivel salarial superior al personal del orden nacional. iv) A partir de lo expuesto, se generó la obligación en las entidades del orden nacional, que entregó el personal, y del orden territorial, que lo recibió, de realizar la homologación de cargos y la nivelación salarial correspondiente, desde el momento en que se produjo el traslado y, por ende, desde esa fecha, la demandante debió recibir la diferencia salarial correspondiente. v) Pese a lo anterior, al momento en que se produjo el traslado, el personal administrativo incorporado no fue homologado y nivelado salarialmente, respecto de los cargos pares del nivel territorial. vi) El 9 de diciembre de 2004 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió concepto 1607 en el que indicó que las entidades territoriales debían realizar la nivelación salarial y aseguró que la diferencia del mayor valor debía ser asumida por la Nación. vii) El departamento de Caldas expidió el Decreto 0399 de 1997 con el propósito

de homologar y nivelar los cargos administrativos de la Secretaría de Educación. viii) La Secretaría de Educación presentó al Ministerio de Educación Nacional la modificación parcial del estudio técnico de homologación y nivelación salarial con el propósito de salvaguardar el derecho a la igualdad, lo que fue aprobado mediante concepto jurídico del 1.º de junio de 2009. ix) A través del Decreto 337 de diciembre de 2010 se modificó el Decreto 0399 de 2007 por medio del cual se produjo la homologación y nivelación de cargos. x) Mediante el Decreto 0353 de 15 de diciembre de 2010 se incorporó por homologación y nivelación salarial al personal administrativo del departamento de Caldas, sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones xi) Por virtud de la Resolución 2107-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4331-6 de 26 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 9220-6 de 11 de diciembre de 2014, el Ministerio de Educación, a través de la Secretaría de Educación departamental, reconoció y ordenó el pago del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial a favor de la demandante y, en ella, se indicó expresamente que la fecha en que se constituyó la obligación fue el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009. xii) De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría de Educación, el retroactivo salarial liquidado a partir de 10 de febrero de 1997, se pagó al demandante el 15 de abril de 2013, es decir, que este se hizo en forma

extemporánea. xiii) La obligación del pago de nivelación salarial debió realizarse en idéntica fecha del pago del salario, por lo que la tardanza al respecto genera intereses moratorios al tenor de lo dispuesto en los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil. xiv) La señora Zamora Largo formuló, ante la Secretaría de Educación del departamento, una solicitud orientada a que se reconocieran los intereses moratorios causados por la tardanza en el pago de su nivelación salarial y, con ello, interrumpió el fenómeno prescriptivo. xv) El 4 de septiembre de 2017, la Secretaría de Educación expidió la Resolución 6693-6, mediante la cual resolvió, en forma desfavorable, la petición anterior. xvi) El 26 de diciembre de 2017 se radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 28 Judicial II para asuntos administrativos. xvii) El 26 de diciembre de 2017 se realizó audiencia de conciliación, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio por parte de las entidades convocadas. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209, 350 de la Constitución Política; 1608, numerales 1 y 2, 1617 y 1649 del Código Civil y 177 del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La homologación es un procedimiento mediante el cual se comparan las

funciones y requisitos de un empleo existente en una planta de personal, para encontrar su empleo equivalente en la planta receptora, en este caso, como resultado de la descentralización del servicio de educación. ii) La entidad demandada realizó el proceso de homologación respectivo, en torno al empleo de la demandante; sin embargo, al negar el reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos violó la ley, en la medida en que pretendió equiparar los intereses a la indexación cuando ambos provienen de una fuente distinta. iii) En el empleador recae la obligación de pagar oportunamente los salarios a sus empleados y, en caso de no cumplir su cometido, debe reconocer los intereses moratorios que surgen a causa de tal tardanza. iv) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, indicó que las entidades territoriales, previo al proceso de homologación, debían realizar la nivelación salarial, pues en virtud del principio de igualdad, debían recibir iguales salarios a sus homólogos del nivel territorial; sin embargo, en el caso de la demandante, las diferencias salariales no se pagaron en forma oportuna y, por ende, es viable reconocer los intereses pretendidos, decisión que atiende los principios de igualdad y favorabilidad laboral en la aplicación de la condición más beneficiosa al empleado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional La entidad accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: 1 Folios 58 a 75.

1. La entidad no está legitimada en la causa por pasiva en la medida en que de conformidad con los hechos narrados en la demanda, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas fue la entidad que emitió los actos administrativos reprochados, aunado a que si bien el Ministerio de Educación Nacional impartió directrices a las diferentes entidades territoriales para el procedimiento de homologación, su función no va más allá de eso pues de conformidad con la Ley 715 de 2001 debido a que la educación es descentralizada, está a cargo de la entidad territorial su administración, distribución y manejo de los recursos del sistema general de participaciones con destinación específica para el sector educativo. ii) Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción. 1.2.2. El departamento de Caldas – secretaría de educación El ente territorial demandado, por conducto de apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque cuando se produjo la homologación y nivelación salarial, los recursos fueron pagados en forma oportuna a cada uno de sus beneficiarios. Además, precisó las circunstancias que rodearon tal actuación administrativa, en los términos que se procede a transcribir: El proceso de homologación se inició por los trabajadores desde el año 1997, desde esa fecha, en el estudio técnico realizado revisaron el salario más aproximado de cada funcionario homologado de la escala salarial de la administración Central, de acuerdo con el nivel jerárquico y los requisitos para el desempeño del cargo y

(recomendar) el nivel del cargo y grado y salario en la que se debía designar, respetando los derechos de carrera y la Ley 909 de 2004. […] La solicitud de revisión al proceso de Homologación y nivelación salarial fue aprobada por el Ministerio de Educación Nacional mediante el siguiente radicado 2009EE29765 del 01 de junio de 2009, previa revisión y certificación de las funciones ejercidas por cada funcionario, de conformidad con el estudio técnico. El estudio técnico se realizó desde el 10 de febrero de 1997 al 09 de mayo de 2007, los salarios se consolidan año por año, en acatamiento a lo orientado por el Ministerio de Educación. Por la Homologación del cargo la demandante recibió por los años 1997 al 2009 una suma de dinero debidamente indexada según los actos administrativos expedidos, los cuales no fueron recusados ni demandados. 2 Folios 80 a 83. Como se puede observar, lo que recibió la demandante fueron dineros dentro del proceso de homologación y nivelación salarial que al estar indexado no le da derecho a la parte accionante a reclamar ninguna sanción moratoria, en calidad de intereses, ya que se estaría pretendiendo por parte de la demandante que el Departamento de Caldas incurra en doble sanción. Por último, la apoderada de la entidad propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de los intereses moratorios. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 14 de junio de 20193, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes

argumentos: i) Producto del proceso de descentralización de la educación, los cargos al servicio de la educación que estaban adscritos a la Nación, debieron ser asumidos por las entidades territoriales, las cuales empezaron a responder por la educación pública. Como consecuencia de ello, los departamentos y municipios debían asumir esos cargos, para lo cual se debían ajustar a las plantas propias, proceso denominado homologación; ahora bien, a raíz de lo anterior se debían realizar los ajustes salariales y prestacionales, lo que derivó en el reconocimiento de las diferencias que surgieran de tal proceso. ii) En lo que respecta a los intereses moratorios, estos son incompatibles con la indexación y no son acumulables; por lo tanto, como se demostró que a la parte demandante se le reconoció la indexación de las sumas concedidas a título de nivelación salarial, por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2012, es improcedente reconocer los intereses moratorios que reclama. iii) De conformidad con la Resolución 2107-6 de 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4331-6 de 26 de junio de 2013, modificada a su vez por la Resolución 9220-6 de 11 de diciembre de 2014, los valores reconocidos como consecuencia de la homologación y nivelación salarial, fueron indexados hasta el 31 de diciembre de 2012 y, según constancia de la secretaría de educación del departamento de Caldas, el 15 de abril de 2013 se consignó en la cuenta bancaria 3 Folios 127 a 132. de la demandante los valores netos reconocidos; es decir, que no transcurrió más

de un mes desde la fecha del reconocimiento, por tal razón no procede indexar ninguna suma a favor de la actora. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La señora Cruzana Zamora Largo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) La incompatibilidad entre indexación e intereses moratorios invocada por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, no es una figura que pueda aplicarse en el asunto bajo análisis, comoquiera que una y otra no devienen de idéntica fuente; en efecto, la mora que se reclama, se produce como una sanción al empleador por el pago inoportuno de la obligación, mientras que la indexación resulta de la actualización del valor debido, con el fin de que no se pierda el poder adquisitivo, producto de la devaluación. De este modo, en virtud del principio de favorabilidad, igualdad y equidad las entidades demandadas deben cancelar los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago, lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, lo cual cubre la devaluación de la moneda y el resarcimiento de los perjuicios económicos causados. ii) En el caso bajo estudio, la manera en que se deben resarcir los perjuicios causados a la demandante, producto del pago tardío de las diferencias que resultaron por el proceso de homologación y nivelación salarial es pagando los intereses moratorios pretendidos, los cuales son atribuibles al incumplimiento de obligaciones pecuniarias, sin importar que, en este caso, el deudor sea una

entidad de derecho público. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 139 a 153. 1.5.1. La demandante La señora Cruzana Zamora Largo, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar5 y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 1.5.2. Las entidades demandadas 1.5.2.1 La Nación - Ministerio de Educación Nacional descorrió el término para alegar6 y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por las razones que se expresan a continuación: i) Los artículos 34 y 38 de la Ley 715 establecieron el procedimiento para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones a las plantas de personal de las entidades del orden territorial y, en el caso bajo análisis, tal procedimiento se cumplió mediante la incorporación y homologación de cargos, lo que generó los costos derivados del estudio técnico. ii) En el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que los recursos de participación para la educación serían destinados para financiar la prestación del servicio educativo y el pago del personal docente y administrativo de las instituciones públicas. iii) A través de la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005 se establecieron las directrices orientadas a que se produjera la homologación, así como los criterios y procedimiento necesarios para el efecto; además, se impuso en las entidades territoriales, la obligación de ajustar sus plantas de personal y todo ese proceso se siguió en el caso analizado, sin que ello dé lugar al reconocimiento de los intereses pretendidos.

1. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional. 1.5.2.2. El departamento de Caldas – secretaría de educación guardó silencio durante esta etapa procesal.7 5 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI, identificado con el índice 15. 6 Según memorial en SAMAI, identificado con el índice 14. 7 Constancia Secretarial, folio 164. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Corresponde a la Sala resolver lo siguiente: Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.9

A través de la Ley 43 de 1975, el legislador decidió «nacionaliza[r] la educación primaria y secundaria que oficialmente v[enían] prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias […]». Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 356, se estableció que el Gobierno Nacional fijaría los servicios a ser prestados por la Nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el

situado fiscal, que comprendía «el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que ser[í]a cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen». 8 Constancia Secretarial, folio 164. 9 Se apoya la Sala en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Radicación: 1607. 9 de diciembre de 2014. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale. Producto de tal previsión constitucional, se expidió la Ley 60 de 199310, en la que se dispuso la descentralización del sector educativo11 y, de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio. En el parágrafo12 del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de los diferentes artículos de esa normativa, se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos, a las entidades del orden territorial. Con base en lo anterior, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de

nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos, y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.13 Posterior a ello, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada ley general de la educación, en cuyo artículo 147 se determinó que la Nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 se fijaron las competencias de la Nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia, y administración. En lo que respecta a la financiación de la educación 10 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 11 En el artículo 16 literal «B. En educación» se fijaron las reglas para la descentralización de ese servicio. 12 El parágrafo en cita ordenó: «En concordancia con la descentralización de la prestación de los servicios públicos de salud y educación y las obligaciones correspondientes, señalados en la presente ley, la Nación cederá a título gratuito a los departamentos, d