CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2018-00281-01(5469-19)

CESANTIAS – Sanción moratoria / SANCION MORATORIA – Causación / DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FOMAG - Derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 / REAJUSTE O RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS – No procede sanción moratoria / SANCION MORATORIA – No le asiste derecho a su reconocimiento “[…] Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. no es posible reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en

razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para la liquidación. mal haría esta Corporación en reconocer una sanción moratoria cuando fue la demandante quien no presentó los recursos que procedían contra la liquidación inicial y dejó trascurrir un año para presentar el reclamo sobre la inclusión de un nuevo factor salarial. La falta de ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales oportunos no puede ser subsanada con una petición posterior que en todo caso fue debidamente atendida por la entidad demandada. La subsección debe hacer énfasis en que «una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida». En este asunto, no se evidencia que la entidad hubiera incurrido en una mora de las cesantías en los términos reconocidos y, por ende, debiera ser sujeta a una sanción. […]” FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00281-01(5469-19)

Actor: LUZ MARY CARMONA RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 24 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 19). La señora Luz Mary Carmona Ramírez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «artículo sexto de la Resolución No. 10133 – 6 del 21 de diciembre de 2017, por medio del cual las demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora […]»

(sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el pago de la sanción moratoria y la actualización de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor; y se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, mediante Resolución 7367-6 de 15 de septiembre de 2016, le fueron reconocidas las cesantías

definitivas y, luego, el 28 de noviembre siguiente fueron pagadas. Los conceptos salariales tenidos en cuenta fueron el sueldo mensual, las primas de navidad, vacaciones y alimenticios; y la bonificación por servicios. Afirma que el 6 de septiembre de 2017 solicitó la reliquidación de tal prestación para que se incluyera como factor salarial la prima de servicios, en aplicación del artículo 5º de Decreto 1545 de 19 de julio de 2013, así como la «sanción por mora desde los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas, hasta cuando fuera realizado el pago total». Que, por medio de Resolución 10133-6 de 21 de diciembre de 2017, se concedió el reajuste de sus cesantías, pero se negó el pago de la sanción moratoria. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Arguye que el pago de las cesantías inicial fue inferior al monto que tiene derecho por excluir un factor salarial y, en consecuencia, se presenta una de las causales por las cuales se pueden presentar disputas respecto de la sanción moratoria, según ella, cuando «el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 69). La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los

hechos, dice que no le constan; y formuló las excepciones denominadas falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario, ineptitud sustantiva de la demanda, caducidad de la acción, prescripción de las sumas requeridas, inaplicabilidad de la ley, detrimento patrimonial del Estado, cobro de lo no debido, buena fe y las demás que procedan de oficio. Lo anterior con fundamento en que son las entidades territoriales las encargadas de administrar las plantas de personal y la Fiduciaria La Previsora

S. A. la que dirige los recursos para el pago de las prestaciones sociales; entre tanto la Nación no interviene en el trámite ni en el pago de estas. En todo caso, la demanda debió presentarse dentro de los 4 meses contados a partir de la notificación del acto administrativo. Respecto del régimen especial, aduce que la Ley 1071 de 2006 excluyó de su aplicación al personal docente, además que el daño al patrimonio sería evidente si se falla a favor, así como el desconocimiento de la disponibilidad presupuestal. 1.6 La providencia apelada (ff. 103 a 109). El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 24 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que «el reajuste de las cesantías o las diferencias que se causen por la liquidación de las mismas, no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues ello no implica que la prestación se hubiera pagado de forma inoportuna o tardía». Incluso, «el Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la cesantía definitiva y la canceló de conformidad con la liquidación que se dio a conocer a la parte actora». Lo anotado, sumado a que la demandante no presentó recursos contra la liquidación inicial y fue a penas después de un año que solicitó el reajuste, en consecuencia, no sería razonable «imponer al Estado una punición económica por el tiempo durante el cual la actora no ejecutó ninguna acción para la defensa de sus intereses». 1.7 El recurso de apelación (ff. 110 a 113). Inconforme con la decisión precedente, la accionante interpuso recurso de apelación, en el cual, además de reiterar los fundamentos de la demanda, cuestionó que no existió un razonamiento crítico del marco jurídico ni de los fundamentos legales presentados. Agregó que la suma reconocida corresponde al legítimo ejercicio de un derecho y destaca que el reclamo fue presentado cuando aún no habían transcurrido 3 años desde la desvinculación del servicio.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de septiembre de 2019 (f. 118) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de febrero de 2020 (f. 124), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio

Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f.134), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, sin embargo, los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si cuando se conceden y pagan las cesantías definitivas y el beneficiario no presenta recurso, pero posteriormente reclama un factor no incluido en el monto liquidado y la entidad accede, esa sola circunstancia genera el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»1, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los

parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

1 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20052, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos3. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir

la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago 2 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 3 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de

2006, de la siguiente manera: Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20174, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las

cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20185, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de 4 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda

del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y

una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 7 Artículo 69 CPACA. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales,

donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20178) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-20189); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. Es importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no

por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término 8 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»10. En la misma línea, al resolver un asunto particular, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma11 [resaltado de la Sala]. Así las cosas, no es posible reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas

se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para la liquidación. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 7367-6 de 15 de septiembre de 2016 (ff. 11 y 12 del cuaderno 2), emitida por la secretaría de educación de Caldas, por medio de la cual reconoció y pago a favor de la demandante la liquidación definitiva de cesantías. En las consideraciones, se registraron los siguientes factores salariales: sueldo mensual, sueldo de navidad, prima de vacaciones y bonificación mensual. b) Solicitud presentada por la demandante al Fomag el 6 de septiembre de 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 0800123-33-000-2012-00171-01 (2839-2014). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018. Rad. 20001 2331 000 2012 0007701. 2017 (ff. 21 al 24), con el fin de que se reliquidaran las cesantías, teniendo en

cuenta un emolumento no incluido, a saber, la prima de servicios, reconocida como factor salarial mediante el artículo 5º del Decreto 1545 de 19 de julio de 2013, y la sanción moratoria. c) Resolución 10133-6 de 21 de diciembre de 2017, expedida por la secretaría de educación de Caldas (ff. 34 y 35), por la cual se modificó parcialmente la precitada Resolución 7367-6 de 15 de septiembre de 2016, en el sentido de incluir como factor salarial la prima de servicios. Sin embargo, se negó el reconocimiento de la sanción moratoria. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que en favor de la demandante se ordenó el reconocimiento de las cesantías definitivas mediante Resolución 7367-6 de 15 de septiembre de 2016. Este acto administrativo quedó en firme dado que la actora no presentó recursos y, según los hechos de la demanda, el pago se hizo efectivo el 28 de noviembre de 2016 (f. 4). Sin embargo, por la no inclusión de la prima de servicios como factor salarial, ella solicitó, un año después, la reliquidación de tal prestación y, en adición, el pago de la sanción moratoria, esta última negada a través del acto acusado. De conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la improcedencia de sanción moratoria por reliquidación de las cesantías, no hay lugar a duda de que a la demandante no le asiste derecho. En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción

la reliquidación por no inclusión de un factor salarial y, por ende, en aplicación del principio de legalidad, no es dable acceder a las pretensiones del medio de control. Un caso similar fue recientemente fallado por esta subsección, en el cual se indicó:

25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.

26. En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 2018 (…), pues esta Corporación12 en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas13.

En adición, mal haría esta Corporación en reconocer una sanción moratoria

cuando fue la demandante quien no presentó los recursos que procedían contra la liquidación inicial y dejó trascurrir un año para presentar el reclamo sobre la inclusión de un nuevo factor salarial. La falta de ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales oportunos no puede ser subsanada con una petición posterior que en todo caso fue debidamente atendida por la entidad demandada. La subsección debe hacer énfasis en que «una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida»14. En este asunto, no se evidencia que la entidad hubiera incurrido en una mora de las cesantías en los términos reconocidos y, por ende, debiera ser sujeta a una sanción. Por lo demás, la Corpora