CE-SECCION SEGUNDA-17001-23-33-000-2018-00367 01(2111-19)-2019

IMPEDIMENTO POR INTERÉS INDIRECTO DE LOS CONSEJEROS DE ESTADO DE LA SECCIÓN SEGUNDA / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El fundamento de la manifestación de impedimento se configura en razón a los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos. Por lo anterior, los integrantes de esta Sala de Sección consideramos que nos encontramos inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, texto aplicable por la integración normativa especial del artículo 130 del CPACA. (…). Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos Consejeros de Estado sean marginados del conocimiento de este proceso. En consecuencia y por comprender el impedimento a la totalidad de los Magistrados que integran la Sección Segunda que es la competente para conocer exclusiva y privativamente del asunto, se ordenará remitir el impedimento a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que decida la aceptación o no del mismo, tal como lo establece el numeral 4° del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: DECRETO 53 DE 1993 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 14 / LEY 476 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 53 DE 1993 – ARTÍCULO 1 /

DECRETO 53 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141

ORDINAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00367 01(2111-19)

Actor: PEDRO JOSÉ TORRES FLÓREZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reconocimiento y pago de la prima especial de servicios de la Ley 4ª de 19921 y bonificación por compensación.

Decisión: Manifiesta Impedimento la Sala de la Sección segunda. 1 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.»

I. ASUNTO El proceso de la referencia ha venido con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda2, para decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandada contra la decisión adoptada en la Audiencia Inicial llevada a cabo el

19 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual no se declaró probada la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada.

II. A N T E C E D E N T E S La demanda.

1. Pedro José Torres Flórez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, demandó el Oficio DS-14-12-SRACS-00345 de fecha 9 de agosto de 2017, por el cual el Subdirector Regional de Apoyo Centro – sur, de la Fiscalía General de la Nación, le negó el reconocimiento de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 19924 y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión del emolumento como factor salarial.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento de las diferencias prestacionales derivadas de la inclusión del factor salarial señalado, desde el 1º de enero de 1993 hasta el 11 hasta la fecha, en su condición de Fiscal.

El auto objeto de apelación. 2 De 24 de abril de 2019, folio 146 del expediente. 3 Demanda presentada el 18 de mayo de 2018, folio 1 del expediente. 4 « Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con

lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 2

4. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante decisión adoptada dentro de la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, declaró no probada la excepción de caducidad, al considerar que la demanda está encaminada a obtener el reconocimiento y pago de una prestación periódica como son las prestaciones salariales que periódicamente se sufragan o debieron sufragarse al beneficiario; y como quiera el actor se encontraba vinculado con la entidad a la fecha de interposición de la demanda, es claro que no ha perdido vigencia y, por tanto, el asunto no tiene término de caducidad, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

El recurso de apelación.

5. El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación por la condena en costas y, además, al considerar que la excepción no es infundada ni temeraria, pues, la sustentó en una sentencia del Consejo de Estado que han venido aplicando distintos tribunales; por tanto solicitó que se declare probada la excepción de caducidad y que si no llegase a ser probada, se revoque la condena en costas.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

6. Encontrándose el proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, los suscritos Consejeros encuentran que se presenta una de las causales de impedimento previstas en el Código General del Proceso para conocer del presente asunto, en atención a que lo pretendido por el demandante

es el reconocimiento de la prima especial de servicios contemplada en la Ley 4ª de 19925 como factor salarial, a efectos de que se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en dichos emolumentos y la correspondiente indexación. 5 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 3

7. En cuanto a la prima especial de servicios, la Ley 4ª de 19926 constituye la ley marco proferida por el Congreso de la República en virtud de los mandatos constitucionales previstos en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política7, con el objeto de dictar las normas generales y los objetivos a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el sistema prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.

8. El artículo 14 de la citada ley, facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, de la cual serían destinatarios los siguientes servidores públicos: «Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los

Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. […]».

9. El artículo en cita fue modificado por la Ley 332 de 19968, en los siguientes términos: «Artículo 1.º- La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los Procuradores Delegados de la Procuraduría General de la Nación». 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del

régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 7 «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. […]» 8 « Modifica la Ley 4 de 1992 y se dictan otras disposiciones» 4

10. La disposición transcrita fue aclarada posteriormente por el artículo 1° de la Ley 476 de 19989, así: «Artículo 1º. Aclárase el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4ª de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6º del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo

adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación.»

11. De otro lado, el Decreto 53 de 199310, en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, señaló: «ARTICULO 1o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público, en especial el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.»

12. En este orden de ideas, se encuentra: i) En un primer lugar, los Fiscales del Tribunal Superior Militar que no optaran por la escala salarial de la Fiscalía General de la Nación, con efectos desde el 1° de enero de 1993 eran beneficiarios de la prima especial del artículo 14 ibídem. ii) Para los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que teniendo reconocida la pensión de jubilación antes de la expedición del Decreto 53 de 1993 que aún se encuentren vinculados al servicio, la prima especial haría parte del ingreso base

únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación iii) Los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, y quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto tendrán una prima especial de servicios consagrada en el artículo 6.° ejusdem11 o los posteriores que lo subroguen o adicionen. 9 « Mediante la cual se aclara el artículo 1o. de la Ley 332 de 1996» 10 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.» 11 Declarado nulo por esta Corporación, en sentencia de 3 de marzo de 2005, Expediente No. 17021, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 5 iv) Los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que no optaran por el régimen del Decreto 53 de 1993, se seguirían rigiendo por las normas vigentes a la fecha.

13. El fundamento de la manifestación de impedimento se configura en razón a los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral12, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos.

14. Por lo anterior, los integrantes de esta Sala de Sección consideramos que nos encontramos inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del

artículo 14113 del Código General del Proceso, texto aplicable por la integración normativa especial del artículo 130 del CPACA14, el cual consagra lo siguiente: «1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.»

15. La intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial.

16. Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos Consejeros de Estado sean marginados del conocimiento de este proceso. 12 - César Palomino Cortés: magistrado de los tribunales administrativos de Cundinamarca y el Chocó, juez primero civil del Circuito de Quibdó, juez promiscuo del Circuito de Bahía Solano y Juez Civil Municipal de Quibdó. - Carmelo Perdomo Cuéter: magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá y Casanare, Procurador Delegado, Asesor del Despacho del Procurador General y jefe de la División Política de la misma entidad. - Sandra Lisset Ibarra Vélez: magistrada de los Tribunales Administrativos de Santander, Boyacá y Cundinamarca. - William Hernández Gómez: Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, Magistrado del Tribunal

Administrativo del Quindío y Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas. - Rafael Francisco Suárez Vargas: Procurador Judicial II. - Gabriel Valbuena Hernández: Jefe de la Oficina Jurídica y Secretario General (e) de la Procuraduría General de la Nación; Conjuez de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y Magistrado Auxiliar de la Sección Primera del Consejo de Estado. 13 «Artículo 141. Causales de recusación. (…) 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 14 «Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (…)». 6

17. En consecuencia y por comprender el impedimento a la totalidad de los Magistrados que integran la Sección Segunda que es la competente para conocer exclusiva y privativamente del asunto, se ordenará remitir el impedimento a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que decida la aceptación o no del mismo, tal como lo establece el numeral 4° del artículo 131 de la Ley 1437 de

2011.15 En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, R E S U E L V E PRIMERO. - DECLÁRASE impedida la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación para conocer del presente asunto. SEGUNDO. - Por secretaria de la Sección, envíese el expediente de la referencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para que decida sobre la presente

manifestación de impedimento. TERCERO. – Comuníquese de manera oportuna lo resuelto al demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha, por los Consejeros:

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

15

4. Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo.

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WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

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