CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-1998-00154-01(4755-04)-2006

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES - Régimen laboral y naturaleza jurídica / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza jurídica / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Desarrollo jurisprudencial / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES POR ACCIONES - Régimen laboral aplicable / TELECAQUETA - Competencia del gerente para proferir el acto acusado / INSUBSISTENCIA EN TELECAQUETA - Retiro procedente. Competencia del gerente En este proceso se discute la legalidad de la Resolución No. 028 del 2 de marzo de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, como PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE PRESUPUESTO, código 3010, grado 14 de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá - TELECAQUETA S.A. E.S.P. La Sala considera que al existir un vacío en la Ley 142 de 1994 sobre el régimen laboral aplicable en las Empresas de Servicios Públicos Oficiales por acciones, el acto de creación puede establecerlo dentro de los límites señalados en la ley, es decir no se puede aplicar el régimen privado, porque el origen de la empresa es público y tampoco el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que sólo es aplicable a las Empresas Industriales del Estado, de manera que en los estatutos conforme al acto de creación se debe determinar el régimen laboral aplicable a los empleados de la Sociedad. La Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá, S.A. E.S.P., teniendo en cuenta, entre otros, lo previsto en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994, adoptó sus estatutos por medio del ACUERDO No. 012, de

diciembre 11 de 1997. Las Empresas de Servicios Públicos por acciones son sociedades cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, sujetas al régimen jurídico consignado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo demás a las reglas del código de comercio sobre sociedades anónimas. De acuerdo con el numeral 3º del artículo 67 del Acuerdo 012 de diciembre 11 de 1997 el Gerente de TELECAQUETA tenía competencia para declarar insubsistente el nombramiento efectuado al demandante. En este orden de ideas, como no se desvirtuó la legalidad del acto acusado se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Se cita concepto 1192 de agosto 5 de 1999 de la Sala

de Consulta y Servicio Civil, ponente: LUIS CAMILO OSORIO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 18001-23-31-000-1998-00154-01(4755-04)

Actor: JOSE GUSTAVO QUINTERO MARIN Demandado: TELECAQUETA S.A. ESP Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de la referencia que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES JOSE GUSTAVO QUINTERO MARIN, en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL CAQUETA, donde solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 028 del 2 de marzo de 1998 por medio de la cual el Gerente de la empresa lo declaró insubsistente del cargo de Profesional Especializado de Presupuesto, código 3010, grado 14. A título de restablecimiento del derecho solicitan el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía; el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde cuando se produjo el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro al servicio; y, se considere, para todo efecto legal, que no ha existido solución de continuidad en el servicio. Y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Como hechos fundamento de las pretensiones se narran en la demanda los que a continuación resume la Sala: Mediante escritura pública No. 164 del 12 de febrero de 1993 corrida en la Notaría 2ª del Círculo Notarial de Florencia Caquetá, fue creada la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá Limitada “TELECAQUETA”. El 18 de mayo del mismo año la Junta General de Socios de dicha empresa, por medio de Acuerdo No. 001 expidió los estatutos de la nueva empresa. A través del Decreto No. 1523 del 5 de agosto de 1993 el gobierno nacional aprobó los estatutos contenidos en la

escritura 164 del 12 de febrero de 1993 y el Acuerdo No. 001 del 18 de mayo del mismo año. Por medio del Decreto 1067 del 27 de mayo de 1994 fueron aprobados los nuevos estatutos de la entidad. La Junta Directiva de Telecaquetá mediante Acuerdo No. 036 del 27 de febrero de 1995 nombró al demandante para desempeñar el cargo de Jefe de Presupuesto, cargo que fue homologado a Profesional Especializado código 3010 grado 14 según Acuerdo No. 040 del 26 de septiembre de 1995 emitido por la misma junta. Se dice que a pesar de que TELECAQUETA S.A. E.S.P., es una sociedad entre entidades públicas que se le aplica el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la empresa omitió solicitar al gobierno nacional la aprobación de los nuevos estatutos. El 2 de marzo de 1998 por Resolución de Gerencia No. 028 el Gerente de Telecaquetá declaró insubsistente del cargo al actor, decisión comunicada mediante Oficio 410-07 de la misma fecha.

Como normas violadas se citan: - Decreto 1050 de 1968, art. 26 - Decreto ley 130 de 1973, art. 4 - Decreto ley 3135 de 1968, art. 5º inciso 2 - Decreto ley 1067 de 1994, art. 20, literal g.

En el concepto de violación se expresa en síntesis que el Gerente de la entidad demandada no era funcionario competente para declarar insubsistente al señor José Gustavo Quintero Marín del cargo que venía desempeñando en la misma, en

consideración a que tal función le competía a la Junta Directiva de Telecaquetá conforme lo establece el artículo 20, literal g) del Decreto 1067 de 1994. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Señaló que por mandato legal la demandada es una sociedad por acciones, su régimen aplicable es el de la Ley 142 de 1994 y el señalado en el código de comercio y que en nada se asimilan con las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Según el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, es a la asamblea de socios a la que le corresponde aprobar los estatutos, no requiriéndose entonces de un decreto presidencial para su aprobación. Que el Gerente de TELECAQUETA sí tenía competencia para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, facultad que le fue otorgada por el numeral 3º del artículo 67 del Acuerdo 12 de diciembre 11 de 1997. LA APELACION DE LA SENTENCIA La parte actora insistió en que la transformación de TELECAQUETA se realizó por fuera del plazo legal, por lo tanto, los estatutos de la empresa contenidos en el Decreto 1067 del 27 de mayo de 1994 se encontraban vigentes para el día 2 de marzo de 1998, y por ende, la competencia para removerlo libremente recaía en la Junta Directiva. Que la reforma social protocolizada e inscrita por fuera del término legal solo produce efectos para los socios, pero no para terceros, por eso, dicha reforma no podía afectarlo. Que para que la reforma estatutaria recogida en el

Acuerdo 012 del 11 de diciembre de 1997 adquiriera vigencia debió ser aprobada por el Gobierno Nacional. Que en esas condiciones, el Gerente de la entidad demandada no era el funcionario competente para retirarlo del servicio. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES En este proceso se discute la legalidad de la Resolución No. 028 del 2 de marzo de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de JOSE GUSTAVO QUINTERO MARIN, como PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE PRESUPUESTO, código 3010, grado 14 de la Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá - TELECAQUETA S.A. E.S.P. Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes: De las Empresas de Servicios Públicos Oficiales y su Régimen Laboral La Ley 142 del 11 de julio de 1994, por la cual se establece el régimen de servicios públicos, establece: “Art.14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de

convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. .... “Art.17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley. PARÁGRAFO 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. “Art. 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de

la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17°, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5°. del Decreto-Ley 3135 de 1968 ". La parte en negrillas fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia 253 del 6 de junio de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. El Decreto Ley 3135 de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispone: “Art. 5º. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”. En Concepto No. 1192 del 5 de agosto de 1999 de la Sala de Consulta Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Dr. Luis Camilo Osorio, sobre las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios, se dijo: “Sobre el régimen laboral aplicable a los servidores de las empresas

de servicios públicos domiciliarios, se ha previsto con fuerza de norma especial en materia de servicios públicos por la ley 142 de 1994, lo siguiente: ‘Artículo 41... Con el fin de ilustrar el alcance de este precepto, conviene retomar las consideraciones de la Corte Constitucional expresadas al declarar inconstitucional la remisión al inciso 1º del artículo 5º, resaltado en negrilla, donde fundamenta su decisión en argumentos proferidos por esta Sala en dos oportunidades (consultas 699 y 704 ), así: ‘Se llega a la conclusión de que el legislador quiso precisar cuál es el régimen laboral para los trabajadores que presten sus servicios a las entidades de servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones, y que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Pero al redactar la norma se incurrió en una equivocación al citar como tal régimen el previsto por el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 cuando lo pertinente era invocar el inciso segundo. En efecto, de los antecedentes de la ley y de su texto se aprecia que la intención del legislador fue la de que toda entidad dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios que no se constituya o transforme en sociedad por acciones, tiene que adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado con todas las implicaciones que de ello se sigan; entre otras, la de que a sus empleados se les debe dar el tratamiento de trabajadores oficiales, concepto incompatible con el de que pueda tenérseles como empleados públicos; esto por cuanto el inciso primero del artículo 5o. del decreto 3135 de 1968 reserva

esta calidad a quienes presten sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos.’ Así mismo, en concepto del 28 de junio de 1995, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, manifestó lo siguiente: ‘El artículo 41 de la ley 142 de 1994, trata dos situaciones distintas: en primer lugar le da carácter de trabajadores particulares, sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley a las personas, en términos generales, 'que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas'; y en segundo lugar establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden nacional o territorial cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, prescindiendo del régimen de división de su capital social en acciones. Sin embargo, si los propietarios de la nueva empresa de generación con carácter de sociedad de economía mixta, no desean que su capital esté representado por acciones, debe adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado y en consecuencia el régimen laboral aplicable será el que corresponde a estas últimas, según el artículo 5o. del decreto 3135 de 1968, en donde tienen el carácter de trabajadores oficiales, con la salvedad de que los estatutos de la entidad podrán determinar 'qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos'. Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales

y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del decreto 3135 de 1968. Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. (. . .) Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho

alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada” (C-253 de 1996, Ponente: Hernando Herrera Vergara). ‘El artículo 41 de la ley 142 de 1994 analizado tiene alcance únicamente para quienes laboran en empresas mixtas o privadas. Para el caso de las empresas oficiales, debe destacarse la ausencia de régimen aplicable, y aunque existiría la consideración de que tratándose de sociedades regidas por el Código de Comercio, sociedades por acciones, el régimen laboral debería ser privado, como son sus actuaciones empresariales, sin embargo, la Sala llega a la conclusión que en las empresas de capital totalmente público, quienes ejercen su representación legal son empleados públicos. Como consecuencia de la normatividad jurídica vigente y de la decisión de la Corte sobre la disposición especial que regula las relaciones laborales en las empresas de servicios públicos, puede concluirse la existencia de tres regímenes, a saber: 5.1. El aplicable a las personas que presten sus servicios laborales a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, o sea, en las que exista participación de capital privado y estatal. Tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas al Código Sustantivo del Trabajo. Esta es la situación de los trabajadores de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP y de las empresas CODENSA S.A ESP y EMGESA S.A. ESP, porque son empresas de servicios públicos mixtas; en consecuencia sus gerentes son particulares. 5.2. El régimen de las personas vinculadas por relación laboral

a empresas industriales y comerciales del Estado, entidades descentralizadas cuyos propietarios no optaron para que su capital estuviera representado en acciones es el de trabajadores oficiales, sin perjuicio de que los estatutos de la entidad determinen qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 5.3. El régimen aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales cuyo capital representado en acciones pertenece en su totalidad a entidades públicas, su representante legal tiene la calidad de servidor público. Este es el caso de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP, donde su representante legal además es empleado público.” La Sala considera que al existir un vacío en la Ley 142 de 1994 sobre el régimen laboral aplicable en las Empresas de Servicios Públicos Oficiales por acciones, el acto de creación puede establecerlo dentro de los límites señalados en la ley, es decir no se puede aplicar el régimen privado, porque el origen de la empresa es público y tampoco el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que sólo es aplicable a las Empresas Industriales del Estado, de manera que en los estatutos conforme al acto de creación se debe determinar el régimen laboral aplicable a los empleados de la Sociedad. 2º) De los estatutos de la entidad demandada. La Empresa de Telecomunicaciones del Caquetá, S.A. E.S.P., teniendo en cuenta, entre otros, lo previsto en los artículos 17 y 19 de la Ley 142 de 1994, adoptó sus estatutos por medio del ACUERDO No. 012, de diciembre 11 de 1997.

Las Empresas de Servicios Públicos por acciones son sociedades cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, sujetas al régimen jurídico consignado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo demás a las reglas del código de comercio sobre sociedades anónimas. De acuerdo con el numeral 3º del artículo 67 del Acuerdo 012 de diciembre 11 de 1997 el Gerente de TELECAQUETA tenía competencia para declarar insubsistente el nombramiento efectuado al demandante. En este orden de ideas, como no se desvirtuó la legalidad del acto acusado se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 5 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso iniciado por JOSE GUSTAVO QUINTERO MARIN, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL CAQUETA S.A. E.P.S., que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO