CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-1999-00123-01(3945-04)-2008

PENSION DE SOBREVIVIENTE DOCENTE – Régimen aplicable. Principio de Favorabilidad / PENSION DE SOBREVIVIENTES – Reconocimiento compañera permanente Atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995, que declaró exequible un aparte del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 queda claro que las excepciones en la aplicación de las normas generales establecidas en el mismo régimen para atender a la aplicación de normas especiales que gobiernan el caso concreto debe usarse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Teniendo en cuenta que de la comparación de los regímenes aplicables al caso se tiene que el general es más beneficioso que el especial se deberá aplicar al caso bajo estudio lo consagrado en la Ley 100 de 1993, para determinar si la demandante y sus hijos tienen o no derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 18001-23-31-000-1999-00123-01(3945-04)

Actor: GRACIELA BENJUMEA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA La señora GRACIELA BENJUMEA Y OTROS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 21 de abril de 1999 presentó demanda contra la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, solicitando la nulidad del Oficio 739 del 15 de diciembre de 1998 proferido por la Coordinadora Regional del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual le negó la pensión de sobreviviente; y del Oficio No. 763 del 28 de diciembre de 1998, que decide el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio No. 739 del 15 de diciembre de 1998 confirmándolo en todas sus partes. Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión post mortem a favor de la actora en un 50% y de sus hijos menores en el otro 50%, desde el 30 de mayo de 1995, con los aumentos respectivos, las mesadas adicionales de junio a diciembre de cada año; los intereses de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; se reconozca y pague la sanción de un día de salario diario por cada día de mora en el pago desde el 30 de enero de 1999, de conformidad con el artículo 2° de la Ley 244 de

1995, y dé aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fls. 27 y 28). Como hechos que sustentan sus pretensiones narra los siguientes: El señor Saúl Carrera, laboró al servicio del Ministerio de Educación Nacional como docente en el Departamento del Caquetá, durante el período comprendido del 9 de febrero de 1979 hasta el 30 de mayo de 1995, fecha en que fue asesinado saliendo de su lugar de trabajo.(Fls. 28-29) Hasta la época de su muerte, 30 de mayo de 1995, se le descontaba para la seguridad social, salud, pensión y riesgo, es decir que hasta el momento de su deceso se hallaba cotizando. El demandante hizo vida marital por más de 15 años con la señora Graciela Benjumea desde 1980, de cuya unión procrearon tres hijos: Saul, Miguel Alberto y Martha Lucía Carrera Benjumea. Como compañera permanente estaba afiliada al Fondo Asistencial del Magisterio, en calidad de beneficiaria. El 28 de octubre de 1998, la demandante obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores presentó la petición de pensión de sobreviviente, que fue resuelta en forma negativa, mediante Oficio No. 739 del 15 de diciembre de 1998, suscrito por la Coordinadora Regional del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, acto que se demanda. Contra el Oficio 739 se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los que fueron resueltos en el Oficio 763 del 28 de diciembre de 1998, actos que le negaron la pensión de sobreviviente a la demandante, con el

argumento que los educadores o docentes gozan de un régimen especial que no consagra la pensión de sobreviviente y que la Ley 100/93 no es aplicable a los docentes por cuanto así los dispone el artículo 279 de dicha Ley. Normas Violadas Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 11, 13, 23, 29, 42, 43, 44, 48 y 53; Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 46, 47, 48, 49, 272, 273 y 288, y Código Contencioso Administrativo, artículos; 50, 51, 76 numeral 4, 85, 137 y 206. Las normas anteriores las estimó vulneradas en razón a que no existe una causa legal que le permita a los funcionarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que discriminen en forma injustificada a la demandante negándole el derecho que reclama. Se vulneró el derecho a la igualdad, dado que no hay razón válida para que se mantengan regímenes diferenciados respecto de personas colocadas en una misma situación; los destinatarios de leyes especiales tienen el mismo título para gozar de la pensión de sobrevivientes. La pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es un derecho que permite a la familia de un trabajador, empleado o funcionario público, la protección frente a las contingencias que le causa la falta o fallecimiento de la cabeza del hogar. El cumplimiento de este derecho depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y no de la calidad del empleo que desempeñe porque ninguna persona puede ser discriminada según el artículo

13 de la Constitución Política CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones, dado que no se cumple el presupuesto de hecho para que la demandante sea titular de los derechos que alega. (fls. 56 a 62). El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que dicha ley no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los cuales está contemplado otro sistema de seguridad social conforme a lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y sus Decretos Reglamentarios, sistema dentro del cual no se contempla la pensión de sobrevivientes que solicita la demandante. De otro lado, en la Fiduciaria La Previsora S.A., el 11 de octubre de 1995 se autorizó la cancelación de la suma de $2’617.584,oo y el 10 de diciembre de 1995 se canceló la suma de $2’584.840,oo. De dicha información se concluye que el docente fallecido no alcanza por factor tiempo el status para las pensión postmorten. LA SENTENCIA El A quo declaró la nulidad del acto acusado que negó la pensión post-mortem a la actora; ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente; y la indexación de las sumas que resulten a su favor. (fls.110 a 116). El A-quo trae como marco normativo de referencia para el análisis del problema jurídico planteado, el art. 7 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 46 de la Ley 100

de 1993 y como antecedentes jurisprudenciales la sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional y la sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, del 22 de febrero de 2001 Rad. 3229, Consejero Ponente Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA que le da aplicación a la Ley 100 de 1993 por encima del Decreto 224 de 1972 y señala el siguiente aparte. “En sana lógica, a las excepciones en la aplicación de la ley general, por virtud de la existencia de normas especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte menos favorable que la general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.” Aduce que Saul Carrera al momento de su fallecimiento había cumplido las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no sólo cotizó más de 26 semanas, sino que también lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios. Por consiguiente, el fallador de instancia ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de su compañera Graciela Benjumea y de sus tres hijos menores a partir del 30 de mayo de 1995 y que la misma se continuaría pagando en cuantía del 100% a partir de la fecha en que el hijo menor cumpla la mayoría de edad. EL RECURSO La demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. (Fls. 119-122) Manifiesta que la Corte Constitucional en sentencia del 12 de octubre de 1995

declaró la exequibilidad del artículo 279 inc. 2º de la Ley 100 de 1993, con la condición de que se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta, dando vía libre al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, por vía jurisprudencial, a los trabajadores de régimen especial, como son los maestros, pues este régimen no consagra pensión similar a la de sobrevivientes, con lo cual se reconoce a los docentes de régimen especial, un derecho pensional. Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Sobre el régimen prestaciones de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentran vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. El Tribunal debió darle aplicación a la ley anterior, porque de lo contrario la función legislativa no tiene objeto, pues se llegaría a la conclusión que el legislador desconoce los fallos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre ésta materia, pues no tendría objeto que el legislador reitere que el régimen prestacional de los docentes sea el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando el Consejo de Estado apoyado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional están condicionando su aplicación. Como no se observa causal alguna de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en determinar si la señora Graciela Benjumea, en su condición de compañera permanente del docente Saúl Carrera y sus hijos Saul, Miguel Alberto y Martha Lucía Carrera Benjumea tienen derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional del Caquetá, les reconozcan y paguen una pensión post mortem de sobrevivientes conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993. ACTOS DEMANDADOS Oficio No. 739 de 15 de diciembre de 1998, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Caquetá, a través del cual le resolvió en forma negativa la petición de reconocimiento de pensión post mortem presentada por la actora aduciendo que según el régimen especial de los docentes la misma sólo se reconoce cuando el educador laboró por más de 18 años (fl. 2). Oficio No. 763 de 28 de diciembre de 1998, por medio del cual se confirmó la decisión anterior y se dio por agotada la vía gubernativa (fl. 3). DE LO PROBADO EN EL PROCESO Según certificado de tiempo de servicio expedido el 17 de junio de 1995 por la Secretaría de Educación y Cultura del Caquetá, quedó acreditado que el señor Saúl Carrera prestó sus servicios como docente en la Escuela Flandes de Cartagena del Chairá del 9 de febrero de 1979 al 29 de mayo de 1995, día anterior a su fallecimiento, para un total de 16 años, 3 meses y 22 días (fl.9). Para probar la unión de hecho entre el causante y la demandante se allegó al

proceso copia del formato de hoja de vida expedida por el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Prestacional del Magisterio, en el que aparecen como personas a cargo su compañera Graciela Benjumea y sus hijos Miguel, Martha y Saúl (fl. 73 anexos). A folios 74 y 75 aparecen las declaraciones extraproceso rendidas el 1 de junio y el 10 de julio de 1995 por Albenis Murcia Alarcón y Alain Muñoz Carrera quienes declararon conocer de vista, trato y comunicación al señor Saúl Carrera por más de 12 años y les consta que convivía en unión libre con la señora Graciela Benjumea de la que nacieron tres hijos. Según las certificaciones expedidas por la Notaria Primera del Círculo de Florencia, Caquetá la pareja procreó tres hijos llamados Miguel Alberto Carrera Benjumea, nacido el 29 de septiembre de 1980, Martha Lucía Carrera Benjumea, nacido el 13 de agosto de 1983 y Saúl Carrera Benjumea, nacido el 10 de febrero de 1985 (fls. 4 a 6). A folio 10 del expediente obra copia del registro civil de defunción en el que consta que el señor Saúl Carrera murió el 30 de mayo de 1995, en Florencia, Caquetá. NORMATIVIDAD APLICABLE La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró a quienes excluye en forma expresa, con el siguiente tenor literal: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente

Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. …”. De conformidad con la norma transcrita, el causante señor Saúl Carrera, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación. Pese a lo anterior, como el aparte subrayado del artículo transcrito referente a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional1 “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad…” deberá la Sala examinar los requisitos que consagran los regímenes general y especial para el reconocimiento de la pensión post mortem solicitada por la actora. Régimen especial El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo

docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la ley 33 de 1973, pues a través de ésta se transforman en vitalicia 1 Corte Constitucional C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz. las pensiones de las viudas y en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. El transito legislativo dado entre el Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 fue analizado por la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo2: “La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años. En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434

de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años. Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la

sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia. 2 Sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. No. 00513-01, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador...”.

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las

pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.”. Régimen general La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 reguló lo relacionado con el derecho a la pensión de sobrevivientes con el siguiente tenor literal: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. La norma transcrita fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, que no es aplicable al caso, pues su vigencia es posterior al deceso del docente ocurrido el 30 de mayo de 1995 (fl. 10) y la petición de reconocimiento pensional fue radicada el 28 de octubre de 1998 (fl. 14). Caso concreto Atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de

1995, que declaró exequible un aparte del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 queda claro que las excepciones en la aplicación de las normas generales establecidas en el mismo régimen para atender a la aplicación de normas especiales que gobiernan el caso concreto debe usarse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Teniendo en cuenta que de la comparación de los regímenes aplicables al caso se tiene que el general es más beneficioso que el especial se deberá aplicar al caso bajo estudio lo consagrado en la Ley 100 de 1993, para determinar si la demandante y sus hijos tienen o no derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre Saúl Carrera. En el plenario quedó demostrado que el causante Saúl Carrera como docente nacionalizado del 9 de febrero de 1979 al 29 de mayo de 1995, para un total de 16 años, 3 meses y 20 días, que sumados arrojan más de 850 semanas cotizadas (fl. 9). Por lo anterior se concluye que al haber cumplido el causante con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 referentes a la cotización de más de 26 semanas durante el último año, la demandante, en su calidad de compañera y sus hijos, tienen derecho a que la entidad demandada les reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen general consagrado en la Ley

100 de 1993. Prescripción de derechos Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las mesadas pensionales se pagarán a partir del 28 de octubre de 1995 pues la petición fue presentada el 28 de octubre de 1998 (fl.14). En estas condiciones la providencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda será confirmada con la aclaración de que las mesadas pensionales a las que tienen derecho los actores se pagaran a partir del 28 de octubre de 1995. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 12 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá en el proceso promovido por la señora GRACIELA BENJUMEA Y OTROS contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que accedió a las pretensiones de la demanda con la aclaración de que las mesadas pensionales a las que tienen derecho los actores se pagaran a partir del 28 de octubre de 1995, por prescripción trienal. Cúmplase, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ