CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-2000-04062-01(4062-05)-2009

PENSION DE INVALIDEZ DE EMPLEADO DEL NIVEL TERRITORIAL – Regulación legal / ACLARACION Y COMPLEMENTACION DEL DICTAMEN DE LA JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ – Omisión de esta etapa. Derecho al debido proceso. Derecho de defensa Se discrepa de los argumentos esgrimidos por el a quo en su decisión en la medida en que debió esperar a que se cumplirá la etapa procesal de aclaración y complementación del dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación del Huila. El saltarse dicha etapa vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del accionante, máxime si esta probado en el plenario que no existió desidia del interesado en acudir a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a la valoración, sino que su inasistencia obedeció a quebrantos de salud y a que en ocasiones no pudo trasladarse a la ciudad de Bogotá por inseguridad pública. Así se corroboró con las documentales obrantes a folios 182 y 201 del cuaderno principal. Por ello, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, se tendrá en cuenta el dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que estableció al actor perdida de la capacidad laboral de 60.40%, que a la luz del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le da la calidad de inválido. PENSION DE INVALIDEZ DE EMPLEADO DEL NIVEL TERRITORIAL – No cotización dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la invalidez / PENSION DE INVALIDEZ – Régimen de transición. Regresividad de las condiciones. Antecedente jurisprudencial

No obstante, el actor no cumple con el requisito de cotizaciones dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero si realizó cotizaciones por más de 15 años al régimen de seguridad social, por lo tanto la Sala inaplica el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 acogiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-641 del 16 de agosto de 2007, en donde se dijo: “En este orden de ideas, a pesar de que el mandato constitucional está dirigido a la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en pensiones (artículo 48) y que la regresividad de las condiciones para acceder a la pensión de invalidez es evidente, el legislador no señaló un régimen de transición a favor de quienes podían resultar afectados por la cercanía de la vigencia de la norma desfavorable. De esta manera, se entiende que el régimen de transición en las medidas regresivas no sólo es necesario para proteger las expectativas ciertas de los afiliados sino para garantizar la igualdad de trato jurídico entre quienes cotizan hace un tiempo prudente al sistema y quienes realmente no lo han hecho. Conforme a lo expuesto, la regresividad en los requisitos de acceso a la pensión de invalidez resulta prima facie inconstitucional, por lo que, para el caso concreto, además de analizar si existen razones suficientes que expliquen la necesidad imperiosa de aplicar la norma, es importante investigar si esas disposiciones resultan razonables y proporcionadas en la situación específica que se somete a consideración del juez de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 – ARTICULO 1

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA – Es incompatible con la pensión de invalidez Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 100 de 1993, el afiliado que al momento de invalidarse no reúna los requisitos para acceder a la pensión de invalidez tiene derecho a obtener el reconocimiento de una indemnización sustitutiva. De la intelección de la norma transcrita así como de su finalidad, conceder un beneficio económico a favor de quien no reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, se concluye que su reconocimiento es incompatible con el pago de la pensión originada en la pérdida de la capacidad laboral. Así entonces, al concederse en esta instancia al interesado el derecho a la pensión de invalidez, resulta incompatible el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez que efectuó el ISS, mediante Resolución No. 003383 de 29 de julio de 1999, por cuantía de $87.644,oo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 45

PENSION DE NVALIDEZ – Entidad encargada del pago Ahora bien, en principio, el reconocimiento de prestaciones económicas corresponde a la última entidad a la que efectuó aportes el interesado. Esta entidad, en el evento de que se acredite tiempo cotizado a otras entidades de previsión social, no sólo es la competente para efectuar el pago total de la prestación sino la llamada a solicitar la concurrencia de las otras entidades. En

este evento es viable que quien asuma el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez sea el Municipio de Florencia, pues fue a la Caja de Previsión Social de dicho ente territorial a la que el interesado cotizó durante el 98.94% del tiempo de su relación laboral. Esta conclusión no es ajena a la normatividad aplicable al régimen pensional, pues el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 y el Decreto 2527 de 2000, contienen disposiciones en este sentido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2709 DE 1994 – ARTICULO 10 / DECRETO 2527

DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 18001-23-31-000-2000-04062-01(4062-05)

Actor: JOSE HUMBERTO GALINDO SCARPETA Demandado: MUNICIPIO DE FLORENCIA Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguro Social y negó las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA JOSÉ HUMBERTO GALINDO SCARPETA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la

nulidad de los siguientes actos administrativos: escrito de 3 de marzo de 2000 proferido por el Jefe del Área de Recursos Humanos y Bienestar Social del Municipio de Florencia, Caquetá, que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y sanción; Oficio No. DUJ-0157 de 11 de mayo de 2000 expedido por el Director de la Unidad Jurídica del Municipio de Florencia, Caquetá, que resuelve el recurso de apelación y confirma la anterior decisión; y, las Resoluciones Nos. 003303 (sic, debió decir 003383) de 29 de julio de 1999 proferida por el Coordinador Nacional de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, 1009 de 28 de febrero de 2000, que resuelve el recurso de reposición y concede el de apelación, y 01107 de 7 de marzo de 2000 expedido por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social que las confirma. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar solidariamente al municipio de Florencia Caquetá y al Instituto de Seguro Social, ISS a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez por accidente de trabajo o por riesgo común, a partir del 1º de noviembre de 1995, en cuantía del 75% del salario base de liquidación. Así mismo, se condene a las demandadas al pago de perjuicios morales y materiales así: a) Para el año 1995, tres mesadas, noviembre, diciembre y la adicional de diciembre por valor de $493.860, para un total de 1.481.580, más los

intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que debió hacerse el pago. b) Para el año 1996, 14 mesadas por un valor de $597.000, para un total de $8.035.968, más los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que debió hacerse el pago. c) Para el año 1997, 14 mesadas por un valor de $717.084, para un total de $10.039.184, más los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que debió hacerse el pago. d) Para el año 1998, 14 mesadas por un valor de $717.084, para un total de 10.039.184, más los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que debió hacerse el pago. e) Para el año 1999. 14 mesadas por un valor de $717.084, para un total de 10.039.184, más los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha en que debió hacerse el pago. f) Para el año 2000, las mesadas a que haya lugar. Que se disponga que los valores que resulten liquidados sean indexados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178 del C. C. A., así como el pago de los intereses a que haya lugar y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: José Humberto Galindo Scarpeta prestó sus servicios al Municipio de Florencia,

Caquetá desde el 21 de enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 1995 como celador aseador de la plaza de mercado de esa ciudad. En 1978 el municipio de Florencia, Caquetá suscribió convención colectiva de trabajo, donde se clasificó a los celadores como trabajadores oficiales, con vinculación contractual. La desvinculación con el municipio de Florencia obedeció a la reestructuración de la entidad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, declaró en sentencia que no era trabajador oficial sino empleado público. Durante la relación laboral con el municipio estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del municipio de Florencia, Caquetá, donde hacía sus aportes para salud; posteriormente al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 fue afiliado de manera obligatoria al ISS, sin perder la continuidad en la afiliación. Sufrió accidente de trabajo al resbalar con una cáscara de banano, en la caída hubo afectación de la región lumbar que le originó hernia lumbar, generándole invalidez. La Caja de Previsión Social municipal de Florencia y el ISS han omitido prestarle el servicio de salud, la primera bajo el argumento de la no afiliación y la segunda por tener pocas semanas de afiliación, lo cual riñe con la Constitución Política. Solicitó a las dos entidades el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pretensión que fue negada mediante los actos administrativos demandados. El hecho de negarle la pensión de invalidez le ha causado graves perjuicios, atendiendo a que su estado de salud no le permite ejercer labor alguna y su

salario constituía su único medio económico para su subsistencia. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 11, 23, 25 y 48; 38 y 249 de la Ley 100 de 1993. (Folios 8 a 9) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caquetá, en sentencia de 25 de noviembre de 2004, declaró no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguro Social y negó las pretensiones de la demanda (folios 222 a 232), con base en los siguientes argumentos: Esta jurisdicción es competente para resolver el litigio en razón a que el cargo de celador aseador desempeñado por el actor es de naturaleza operativa, su vinculación fue legal y reglamentaria por el nombramiento ordinario y la posesión del mismo, así lo disponen los artículos 2º del Decreto 2400 de 1968, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973 y 3º del Decreto 2503 de 1998. Fijó el marco de la controversia en el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, descartando la solicitud de pensión convencional, sanción, bajo el entendido de que esta sólo había sido solicitada ante el municipio de Florencia, Caquetá y no al ISS; así mismo es la pretendida en la demanda. La normatividad aplicable a la solicitud pensional del actor son los Decretos 3135 de 1968, artículo 23 y 1848, artículos 60 y 61, con fundamento en que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 249 y 279 dejaron vigentes dichas normas en materia de

pensión de invalidez. Sin embargo, éstas no fueron invocadas como vulneradas, lo cual no permite cotejarlas con los actos demandados; además de las pruebas aportadas no se determina que el actor hubiese solicitado la pensión de invalidez a la Caja de Previsión Social Municipal de Florencia, ni que para la fecha del presunto accidente o del retiro del servicio se encontrase invalido en el porcentaje que alega. Por el contrario del dictamen pericial practicado en el proceso se le determinó perdida de la capacidad laboral de 29.2%, del cual se solicitó aclaración, complementación y objetado por error grave. No obstante tal aclaración no pudo llevarse a cabo dentro del término probatorio por culpa del actor quien no contribuyó a su oportuno recaudo. El a quo tomó como porcentaje de invalidez del actor 29.2% desestimando el dictamen allegado con la demanda por no reunir los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, de prueba trasladada. Así mismo, adujo de la historia clínica no existir ningún tipo de invalidez por no hallarse anotación alguna en tal sentido, los problemas de salud observados, derivan de hernias que le fueron operadas, que le causaron incapacidad laboral para realizar tareas que impliquen esfuerzo físico, pero no invalidez. De la aplicación de la Ley 100 de 1993, artículo 38, advirtió que el actor no reúne los requisitos allí exigidos para tener derecho a la pensión, toda vez que el porcentaje de incapacidad laboral probado en el proceso es inferior al 50%, por lo que por esta norma tampoco habría lugar al reconocimiento pensional. Finalmente frente a la excepción de caducidad, afirmó que los actos enjuiciados

fueron demandados dentro del término de los cuatro meses, razón por la cual, la excepción no prospera. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (folios 246 a 261). Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos: El apelante argumentó su inconformidad en que debió tenerse en cuenta el dictamen aportado con la demanda que fijó perdida de la capacidad laboral de 76.8%, lo cual le da derecho a la pensión de invalidez con el régimen anterior. Carecen de soporte las afirmaciones del a quo respecto de que no se probó la existencia de un nuevo accidente de trabajo, ni la invalidez para la fecha en que fue retirado del servicio, contrario sensu las pruebas son dicientes de la disminución de la capacidad laboral de José Humberto Galindo Scarpeta y que esta obedeció al accidente que sufrió en horas laborales. El porcentaje del 29.2% tomado como prueba por el Tribunal para negar la pensión de invalidez viola los derechos fundamentales a la defensa, ya que sobre el mismo se solicitó la aclaración y complementación, y sin embargo, se decidió de fondo sin que se resolviera. Según el Tribunal la aclaración solicitada no se llevó a cabo porque no se contribuyó con el recaudo de ésta, afirmación que no es cierta en la medida en que existe en el expediente prueba justificatoria de las razones que le impidieron al actor trasladarse a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para su evaluación, entre ellas, se encuentra su estado de salud y las situaciones de orden público que no le permitieron su traslado. Sin embargo, la prueba se practicó y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez

determinó una disminución de la capacidad laboral de 60% a José Humberto Galindo, no obstante el dictamen llegó al expediente después de proferida la sentencia, siendo ahora el porcentaje dado determinante para el reconocimiento pensional, por tal motivo solicita sea tenido en cuenta y, como consecuencia, se revoque la decisión del a quo y se ordene el reconocimiento pensional.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

2. Actos acusados Escrito de 3 de marzo de 2000 proferido por el Jefe del Área de Recursos Humanos y Bienestar Social del Municipio de Florencia, Caquetá y Oficio No. DUJ0157 de 11 de mayo de 2000 expedido por el Director de la Unidad Jurídica del Municipio de Florencia, Caquetá; las Resoluciones Nos. 003383 de 29 de julio de 1999 proferida por el Coordinador Nacional de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, 1009 de 28 de febrero de 2000, y 01107 de 7 de marzo de 2000 expedido por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social. Todos niegan el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Para tales efectos deberá examinar la Sala si las pruebas allegadas al plenario son suficientes para establecer el estado de invalidez en el porcentaje señalado por la ley para tener derecho a la pensión de invalidez:

3. Lo probado en el proceso 3.1 prueba documental El actor estuvo vinculado al Municipio de Florencia, Caquetá desde el 21 de enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 1995, en el cargo de Celador Aseador. (Fl.5 y 6

del Cd No. 3 y 19 a 28 del Cd 2). Estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social Municipal de Florencia desde el 21 de enero de 1980 al 30 de agosto de 1995. Luego fue trasladado al ISS por liquidación de la Caja de Previsión en donde cotizó desde el 1 de septiembre al 30 de octubre de 1995. (Fls. 8 y 37 del Cd No. 2) Por Acuerdo No 023 de 22 de julio de 1995 se liquido la Caja de Previsión Social del Municipio de Florencia, Caquetá y en el artículo quinto estableció que “El Municipio de Florencia asumirá los pasivos y activos de la Caja de Previsión Social Municipal una vez liquidada.”. (Fls. 9 a 12 del Cd No. 2) Por oficio de 9 de junio de 1995, el médico coordinador de la Caja de Previsión Social Municipal de Florencia informó al Secretario de Hacienda Municipal que el señor José Humberto Galindo presentaba segunda corrección quirúrgica de hernia inguinal derecha, y que por recomendación médica se aconsejaba no desarrollar actividades que requieran esfuerzos físicos (fl. 20 Cd. No. 4). De la historia clínica se determinó que el actor sufrió accidente de trabajo el 18 de octubre de 1983 aseando unas tapas de cementó, lo que le generó lesiones en la

columna y desde esa época ha estado sometido a varias intervenciones quirúrgicas sin evolución. Desde la fecha el accidente ha tenido problemas de columna que fueron tratados por la Caja de Previsión de Florencia, entidad que en 1995 volvió a recomendarle no hacer labores que exigieran esfuerzos físicos (Fls. 6 a 144 del Cd. No 4). El actor a través de apoderado solicitó el 7 de abril de 1997 al municipio de Florencia, Caquetá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o sanción o de invalidez, la cual le fue negada mediante escrito de 3 de marzo de 2000, con fundamento en que, si bien, reúne el requisito de tiempo de servicio 15 años, no cumple con la edad de 55 años al retiro del servicio. (Fls. 3 a 4 y 14 de Cd de anexos). La decisión anterior fue recurrida y confirmada mediante el Oficio DUJ-0157 de 11 de mayo de 2000. (Fls. 15 a 20 del Cd de anexos). Igualmente presentó solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez ante el ISS el 27 de noviembre de 1998, la cual fue negada mediante las Resoluciones Nos. 003383 de 29 de julio de 1999, 1009 de 28 de febrero de 2000, y 01107 de 7 de marzo de 2000. (Fls. 5 a 40 del Cd de anexos). Según dictamen rendido ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Caquetá por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caquetá, calificó al

actor con invalidez de 76.8%. (Fls. 56 a 59 del Cd de anexos) El actor instauró demanda ordinaria laboral contra el municipio de Florencia, Caquetá con el fin de que se le reconociera la pensión de invalidez, el proceso terminó con sentencia de 30 de abril de 1998 en donde declaró no tener la calidad de trabajador oficial y absolvió a la entidad. La decisión fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, Sala Laboral. (Fls. 118 a 144 del Cd principal). El a quo por auto del 4 de octubre de 2001, declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, laboral, la decisión fue apelada y revocada por el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, por considerar que la competencia radica en ésta jurisdicción1. (Fls. 114 a 117; 145 a 149 y 157 a 168 del Cd principal). El a quo ordenó valoración médica de la invalidez al actor, la cual fue dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, determinando una perdida de la capacidad laboral de 29.2%, la decisión fue apelada y remitida a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fls. 147 a 150 del Cd No. 4). Por motivos de salud el actor no pudo trasladarse a la ciudad de Bogotá para la valoración médica por la Junta Nacional (fl. 182 cuaderno principal). Igualmente por razones de inseguridad certificada por el Comandante de la Décima Segunda

Brigada del Ejército Nacional no pudo trasladarse a la ciudad de Bogotá para la valoración médica. (fl. 201 cuaderno principal) El actor allegó el 30 de agosto de 2004 al Tribunal el resultado del dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuyo porcentaje de disminución de la perdida de la capacidad laboral es de 60.40% (fls. 240 a 241 vto. cuaderno principal). Según acta de defunción expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, José Humberto Galindo Scarpeta falleció el 6 de mayo de 2007. (fl. 278 del cuaderno principal) 3.2 Prueba testimonial: 1 Por auto del 11 de octubre de 2001 se revoca la decisión de Tribunal Administrativo de Caquetá con fundamento en que es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la competente para conocer de este asunto ya que el conflicto se presenta respecto de un empleado público que procura obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez por haber cotizado por más de quince años ante la Caja de Previsión del Municipio de Florencia (factor objetivo, naturaleza o materia del asunto), tanto el demandante como las demandas tiene el mismo carácter público (factor subjetivo) y está expresamente otorgada por la ley a esta Corporación la función de definir la legalidad de los actos administrativos no provenientes de un contrato de trabajo, expedidos por autoridad municipal, mediante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral (artículo 132 -6 del C.C.A.). Se recepcionaron los testimonios de Luis Ignacio Ortega, Edin Cuellar Lozada y

Nora Inés Polanco, quienes afirmaron tener conocimiento de la enfermedad padecida por el actor (hernia inguinal) cuya causa fue las labores desempeñadas como celador aseador, sufrió accidente de trabajo. (Fls. 13 a 17 del Cd 2).

4. Análisis de la Sala Para desatar la cuestión litigiosa la Sala reitera lo dicho por la Corporación en auto del 11 de octubre de 2001, en cuanto a que tiene la competencia para decidir sobre la legalidad de los actos acusados, pues se trata un empleado público que procura obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez por haber cotizado por más de quince años ante la Caja de Previsión del Municipio de Florencia

(factor objetivo, naturaleza o materia del asunto), tanto el demandante como las demandadas tiene el mismo carácter público (factor subjetivo) y está expresamente otorgada por la ley a esta Corporación la función de definir la legalidad de los actos administrativos no provenientes de un contrato de trabajo. Ahora bien, el actor estuvo vinculado al municipio de Florencia, Caquetá desde el 21 de enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 1995 en el cargo de Celador Aseador. Fue retirado del servicio por reestructuración administrativa del municipio de Florencia, Caquetá, el 31 de octubre de 1995. Estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social Municipal de Florencia desde el 21 de enero de 1980 al 30 de agosto de 1995. Luego fue trasladado al ISS por liquidación de esa Caja de Previsión, cotizando allí desde el 1 de septiembre al 30 de octubre de 1995. Solicitó al municipio de Florencia, Caquetá el 7 de abril de 1997 y al ISS el 27 de

noviembre de 1998, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante los actos administrativos demandados. Así las cosas, la normatividad aplicable al derecho reclamado por el actor es la Ley 100 de 1993, en razón a que el artículo 151 de la citada ley estableció que el sistema general de pensiones para los servidores del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Para el caso, el municipio de Florencia, Caquetá se acogió al Sistema General de Pensiones el 23 de junio de 1995 de conformidad con el Decreto 1068 de 1995 (fl. 72 cuaderno principal). En consecuencia, la norma que regula la situación jurídica alegada por el actor es la Ley 100 de 1993 por cuanto que, la invalidez se dio en vigencia de este precepto legal. El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dispone que se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. En el Sub judice obran tres dictámenes que establecen porcentajes diferentes de disminución de la capacidad laboral del actor: Un primer dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caquetá, que calificó al actor con invalidez de 76.8% en 1998 (Fls. 56 a 59 del Cd de anexos). Este experticio se realizó en proceso ordinario laboral y fue aportado por el demandante con la demanda.

Una valoración médica ordenada por el a quo, que dio origen a un segundo dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que le determinó una perdida de la capacidad laboral de 29.2%, la decisión fue apelada y remitida a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fls. 147 a 150 del Cd No. 4). Y por último el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, cuyo porcentaje de disminución de la perdida de la capacidad laboral es de 60.40% (fls. 240 a 241 vto. cuaderno principal). Este dictamen fue allegado al proceso cuando se encontraba para que el Tribunal profiriera sentencia, por lo que la Corporación mediante auto del 13 de agosto de 2008, dio traslado a las partes, para el perfeccionamiento de la pericia, por considerarse que se cumplían los requisitos del artículo 214 inciso 2 del C.C.A. (Fls. 276 a 277) El Juez de instancia para negar las pretensiones de la demanda tomó como porcentaje de disminución de la capacidad laboral el de 29.2%, por considerar que el primer dictamen no cumplía con los requisitos de prueba trasladada del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil y el último fue allegado al proceso fuera del término probatorio por culpa de la parte actora que no contribuyó con su recaudo. Para la Sala hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por lo siguiente: Se discrepa de los argumentos esgrimidos por el a quo en su decisión en la medida en que debió esperar a que se cumplirá la etapa procesal de aclaración y

complementación del dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación del Huila. El saltarse dicha etapa vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del accionante, máxime si esta probado en el plenario que no existió desidia del interesado en acudir a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a la valoración, sino que su inasistencia obedeció a quebrantos de salud y a que en ocasiones no pudo trasladarse a la ciudad de Bogotá por inseguridad pública. Así se corroboró con las documentales obrantes a folios 182 y 201 del cuaderno principal. Por ello, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2142 del Código Contencioso Administrativo, se tendrá en cuenta el dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que estableció al actor perdida de la capacidad laboral de 60.40%, que a la luz del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le da la calidad de inválido. Dicho dictamen fue puesto en conocimiento a las partes en esta instancia sin que hicieren objeción alguna, quedando en firme el porcentaje allí establecido. 2 “1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.”. Entonces, será este dictamen el referente para el reconocimiento pensional por ser el que resuelve la discrepancia entre los porcentajes de disminución de la capacidad laboral proferidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de Caquetá y Huila, y no el primero que le otorgó perdida de la capacidad laboral

de 76.8%, como lo solicita el recurrente. Teniendo en cuenta que en el dictamen mencionado se establece que el origen de la invalidez es común y no profesional, la Sala se centrará en el estudio de la normatividad aplicable a la pensión de invalidez por origen común. Al respecto, el accionante cumple con el requisito de cotizaciones de que trata el artículo 39, literal b, de la Ley 100 de 1993, pues al momento en que inició sus incapacidades y se desvinculó del servicio padeciendo las dolencias que le determinaron su pérdida de la capacidad laboral, contaba con más de 15 años de cotizaciones al sistema de seguridad social3.

La norma consagra: “ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y

cumplan alguno de los siguientes requisitos: (…) b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” La anterior disposición, fue modificada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que establece:

ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALI