CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-2001-00269-01(1012-05)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia de la facultad discrecional. Antecedentes jurisprudenciales / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad / ACTO

DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No requiere

motivación / CARRERA ADMINISTRATIVA - El ejercicio de un cargo de carrera en provisionalidad no genera fuero de estabilidad En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer

cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé (…) Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que

determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 2400 DE 1968ARTICULO 107 / DECRETO 1572 DE 1998 ARTICULO 7 / CONSTITUCION

POLITICA ARTICULO 125 INCISO 2

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional La Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la

entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / DECRETO 2400 DE 1968 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un educador en provisionalidad. La inscripción en el escalafón docente no otorga fuero de estabilidad / ESCALAFON DOCENTE - Esta condición no

otorga derecho para el ingreso en carrera. Estos se predican del funcionario, mas no del cargo / DOCENTE - Procedencia de la facultad discrecional de remoción porque se trata de educador provisional / DESVIACION DE PODER - Carga de la prueba Para llegar a desvirtuar la legalidad del acto acusado le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida

adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Lo anterior, no se llevó a cabo en el sub lite, pues el plenario es desértico en cuanto a probanzas que demuestren que con la salida de la actora el servicio se vio mermado. En efecto, sólo reposan los testimonios del señor Rosero Zaruma y Guarnido, que luego de ser analizados por esta Sala, coincide con lo dicho por el a-quo en el fallo de primera instancia, en el sentido de que son declaraciones que no alcanzan a tener el peso suficiente para demostrar una desviación de poder que logre enervar la presunción de legalidad que reviste el acto de insubsistencia. Ahora, la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en si misma el derecho a que la persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento como consecuencia del concurso. A la anterior conclusión se llega porque no es ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. El cargo de Directora código 2105 grado 03 hacía parte de la planta de personal del municipio de Doncello, razón por la cual su nombramiento debía hacerse mediante concurso público, como lo ordena el numeral 10° del artículo 268 constitucional y lo reitera, respecto de los educadores, el inciso 2º del artículo 105 de la ley 115 de 1994, cuando estableció que: “Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.” Todo lo anterior, como consecuencia de que la

Constitución Política, estableció como principio general el concurso público para acceder a los cargos del Estado (art. 125). Y para que la actora pudiera solicitar que se le aplicaran en su plenitud las disposiciones de carrera consagradas en el decreto 2277 de 1979, esto es, el Estatuto Docente, debió cumplir con lo dispuesto en el art. 27 de este ordenamiento, es decir, estar inscrita en el escalafón docente, ser designada para un cargo docente en propiedad y tomar posesión del mismo. Esta Sección, mediante sentencia del 29 de marzo de 2001, con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero, expediente No. 2958/00, actora Ismary Josefina Serpa González, precisó sobre el tema: “...Como lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos esta Corporación (Sentencias del 12 de noviembre de

1998. Exp. 13.586 y del 26 de octubre de 2000. Exp. 1269, entre otras.) la sola inscripción en el escalafón docente no le permite a los educadores acceder al

servicio oficial con status de carrera, toda vez que tal ingreso se determina previa la superación del concurso de méritos. El escalafón nacional docente, si bien constituye el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia y méritos, tal circunstancia, per se, no les otorga a los educadores oficiales el fuero de carrera ni les da derecho a ingresar al servicio; pues, se repite, no hay ingreso automático al régimen de carrera; ello sólo es posible cuando se supere el concurso de méritos. No le asiste pues razón al a

quo al estimar que la sola condición del grado en el escalafón que ostenta la actora le dé derecho a ingresar al servicio oficial en propiedad con el fuero propio de estabilidad de la carrera. El ostentar un grado en el escalafón Nacional Docente, tratándose de docentes oficiales, define el salario y demás adehalas propias del régimen docente, pero de manera alguna les confiere las prerrogativas inherentes a la carrera....” Y en sentencia del 9 de marzo de 2000, Expediente No. 15816, Actor: Jose Aldemar Monsalve Olarte, precisó: “...Conforme al artículo 105 inciso 2 de la Ley General de Educación “Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”; y a su vez el artículo 107 de la misma Ley determina que los nombramientos efectuados sin los requisitos previstos en el artículo 105 son ilegales y no producen efecto alguno. Así las cosas, el nombramiento que recayó en el demandante no podía generarle estabilidad pues, todo derecho se adquiere si la decisión o la disposición con fundamento en la cual se invoca se ajustan a la ley. Como en el caso de los docentes el derecho a la estabilidad lo otorga el ingreso al cargo previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, entre ellos el concurso, mal puede afirmarse que el actor tenía derecho a la inamovilidad relativa que otorga la carrera docente.” FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 2400 DE 1968ARTICULO 107 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 105 INCISO 2 / DECRETO 2277

DE 1979

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 18001-23-31-000-2001-00269-01(1012-05)

Actor: BLANCA NERY SERNA AGUDELO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del

Caquetá. ANTECEDENTES BLANCA NERY SERNA AGUDELO, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Decreto 000189 del 18 de mayo de 2001, expedido por el Gobernador del Caquetá, por medio del cual fue declarada insubsistente del cargo de Directora Código 2105, grado 03, en la planta de personal de la Concentración de Desarrollo Rural de Puerto Manrique del municipio de El Doncello. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta la materialización del reintegro. Pide que se declare que no ha existido solución de continuidad en el cargo y que las sumas reconocidas se ajusten de conformidad con las tablas del IPC certificado por el DANE, que se

condene en costas a la demandada y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A (fls. 21 y 22). La demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que se vinculó a trabajar con el Departamento del Caquetá desde el 12 de febrero de 1998, mediante Decreto 000232 del 24 de marzo de 1998, en el cargo de Directora Código 2105 Grado 03 de manera provisional. Dicho cargo lo siguió desempeñando hasta el 21 de mayo de 2001, por prórroga que se le hiciera hasta tanto se efectuara el respectivo concurso. Advierte que la vigencia del nombramiento que se le hizo estaba condicionada a la realización del concurso, el cual no se había efectuado hasta la fecha de la presentación de la demanda. Alega que fue desvinculada con desviación de poder, pues nunca se pretendió el mejoramiento del servicio con su retiro sino satisfacer compromisos personales, ya que su reemplazo fue uno de los colaboradores políticos del Gobernador. Así mismo, le endilga al acto acusado falsa motivación e indebida aplicación de la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios. Las normas que cita como violadas las enlista en los folios 24 a 29, y el concepto de violación lo desarrolla a folios 30 y siguientes.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente la entidad demandada dio por ciertos unos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda y planteó la excepciones que denominó “ocultación de la actora en

su responsabilidad en los hechos que motivaron la insubsistencia” y “ausencia del derecho pretendido” Consideró, en síntesis, que la decisión de terminarle el nombramiento provisional a la señora Serna Agudelo se ajustó a las disposiciones contenidas en los Decretos 1572 de 1998, el Decreto Ley 2277 de 1970, y la Ley 115 de 1994. Agregó, que la demandante no probó que su retiro estuviera orientado a fin diferente que el mejoramiento del servicio. Manifestó que además de las consideraciones plasmadas en el Decreto acusado, la decisión de insubsistencia se fundamentó en las recomendaciones derivadas de los análisis y evaluaciones del ejercicio del cargo de la docente, realizados por el Jefe de División Operativa de la Secretaría de Educación, los cuales se formularon con el propósito de corregir irregularidades e indebida presentación del servicio público de educación que venía ejerciendo la actora. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá declaró no probadas la excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda (fls. 141149) Señaló que la actora no puede reclamar derechos de carrera, pues se demostró en el plenario que su ingreso al servicio no fue por medio de un concurso de méritos sino de manera discrecional, bajo la figura de la provisionalidad y mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo en forma definitiva, lo cual tampoco genera estabilidad, debido a que si su vinculación se hizo de manera discrecional no puede aspirar a que su retiro se haga de manera diferente. El hecho de que la Administración aún no hubiese convocado a concurso no le

otorgaba estabilidad laboral alguna, ni constituye causal de anulación del acto demandado, pues en virtud de la Sentencia C372 de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 443 de 1998, en relación con la existencia de las comisiones del servicio civil que habrían de ejercer la administración y vigilancia de la carrera administrativa, lo que impedía a la administración convocar dicho concurso. En cuanto a la desviación de poder alegada en la demanda consideró que dentro del proceso no se encontraron probados los supuestos fácticos en que se fundamentó dicha afirmación, pues los fines políticos esgrimidos los pretendió acreditar con declaraciones que no ofrecieron credibilidad por tratarse de testigos de oídas, entre los cuales estaba una funcionaria que al igual que la actora fue declarada insubsistente y había promovido una acción similar contra el mismo ente demandado. Por último, manifestó que el estar inscrita en el escalafón docente, no le otorga estabilidad y permanencia, pues para ello es necesario que la docente estuviese designada en propiedad y así se haya posesionado. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su defecto, se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 169-177). Insiste en que su retiro estaba condicionado a la realización del concurso de méritos, por lo que podía permanecer en el cargo hasta tanto se elaborara la lista de legibles. Alega de nuevo que no se le debió aplicar el régimen general de carrera administrativa, pues tratándose de docentes prima el régimen especial de carrera

docente, el cual establece taxativamente las causales de retiro; por tanto, al declarar insubsistente su nombramiento con base en una normativa no aplicable al caso, la administración se extralimitó en sus funciones abusando del poder que ostenta. Finaliza el escrito de apelación cuestionando el análisis probatorio que el Tribunal le dio a los testimonios recepcionados en primera instancia, los cuales, a su juicio, demuestran los fines políticos que conllevaron al decreto de insubsistencia. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 000189 del 18 de mayo de 2001, por el cual el Gobernador del Caquetá declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo que desempeñaba como Directora Código 2105 grado 03 (fl. 12) La demandante fue nombrada el 24 de marzo de 1998 mediante Decreto 000232 en el cargo anteriormente mencionado (fl. 7) nombramiento que fue prorrogado a través del Decreto 000371 del 9 de junio de 1998 (fl.9) y los cuales se expidieron “Por necesidad del servicio y mientras se realiza el concurso respectivo…” También se encuentra acreditado que la demandante estaba inscrita en el escalafón docente, tal como se observa en la Resolución 1061 del 18 de diciembre de 2000, obrante a folio 73 del cuaderno No. 2. Pues bien, para la Sala es importante precisar que la posición de la Sección

Segunda, frente al tema de los empleados provisionales no ha sido uniforme. Al respecto, la Subsección “A” expresó que el acto por medio del cual se retira del servicio a un funcionario provisional, debe motivarse, así sea sumariamente. Por su parte, la Subsección “B” afirmó que dicha decisión no requiere motivación, es decir no exige que en la misma se consignen los motivos por los cuales el nominador adopta la medida. Por tal razón, en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 183401, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones está

sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé “ARTICULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse

en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en

términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda – Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos

adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Dijo además la Subsección “B”2 que la tesis expuesta por el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo 29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante, 2 ibídem nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente

al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 Así las cosas, para llegar a desvirtuar la legalidad del acto acusado le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Lo anterior, no se llevó a cabo en el sub lite, pues el plenario es desértico en cuanto a probanzas que demuestren que con la salida de la actora el servicio se vio mermado. En efecto, sólo reposan los testimonios de Carlos Henry Rosero Zaruma y Yolvi Guarnido, que luego de ser analizados por esta Sala, coincide con lo dicho por el a-quo en el fallo de primera instancia, en el sentido de que son declaraciones que no alcanzan a tener el peso suficiente para demostrar una desviación de poder que logre enervar la presunción de legalidad que reviste el acto de insubsistencia. Ahora, la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en si misma el derecho a que la persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento 3 ibídem como consecuencia del concurso. A la anterior conclusión se llega porque no es ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. Lo contrario, sería propiciar un fuero de estabilidad que va en contravía del mérito, pilar fundamental de la carrera administrativa, además se conferiría una estabilidad anormal que no propendería en muchos casos al mejoramiento del

servicio. El cargo de Directora código 2105 grado 03 hacía parte de la planta de personal del municipio de Doncello, razón por la cual su nombramiento debía hacerse mediante concurso público, como lo ordena el numeral 10° del artículo 268 constitucional y lo reitera, respecto de los educadores, el inciso 2º del artículo 105 de la ley 115 de 1994, cuando estableció que: “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.” Todo lo anterior, como consecuencia de que la Constitución Política, estableció como principio general el concurso público para acceder a los cargos del Estado (art. 125). Y para que la actora pudiera solicitar que se le aplicaran en su plenitud las disposiciones de carrera consagradas en el decreto 2277 de 1979, esto es, el Estatuto Docente, debió cumplir con lo dispuesto en el art. 27 de este