CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-2001-00355-01(3621-05)-2008

CONTRATO REALIDAD – Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CALIDAD DE EMPLEADO PUBLICO – No se adquiere por trabajar con el Estado Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación de subordinación como la mencionada no implica conferir al actor de que se trate la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la calidad de empleado público, Consejo de Estado, sentencia de 25 de enero de 2001, Radicación 1654-00, MP: Nicolás

Pájaro Peñaranda RELACION LABORAL – Prueba De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso se evidencia que existió una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el actor se desempeñó como celador al servicio del municipio de San José del Fragua, más concretamente en el Colegio Las Lajas de Yurayaco. Según figura en los contratos y órdenes de prestación de servicios la labor de vigilancia se cumplía ejerciendo todas las actividades que el cargo señala, a cambio de un emolumento, con un horario, con subordinación y de forma personal.

PENSION DE INVALIDEZ EN CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento /

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE INVALIDEZ EN CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento Se parte de un hecho indiscutible y es que frente al demandante operó una relación laboral disfrazada con contratos y órdenes de prestación de servicios, suscritos con el municipio de San José de Fragua. Dándole consecuencias plenas a esa realidad es válido admitir que si hubiera estado debidamente vinculado a la administración, tanto empleador como trabajador estaban obligados a efectuar cotizaciones al régimen general de pensiones, según lo disponen los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 19935. Sin embargo no lo hicieron. En el presente caso, está demostrada la imposibilidad del actor para seguir trabajando, así lo sostiene el Doctor Héctor Lepesqueur Corrales, especialista en ortopedia y traumatología, que en concepto del 21 de enero de 2000 expreso: “Se tiene amputación de ambos miembros inferiores. Debe ser invalidado ya que no puede seguir laborando.”. De igual manera está probada su invalidez, mas no su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones y en estas condiciones no se reúnen plenamente los requisitos para reconocer la pensión de invalidez. Ante la hipótesis 5 En virtud de lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 los contratistas de prestación de servicios están obligados a cotizar al régimen. prevista cabe darle aplicación al artículo 45 de la Ley 100 de 1993, según el cual el afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez tendrá derecho a recibir, en sustitución, una

indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, artículo 37 de la Ley 100 de

1993. Para tales efectos habrá de tomarse como tiempo de servicios el de los contratos y órdenes de prestación de servicios. Así las cosas, dado que no se reúnen a cabalidad los requisitos de la pensión de invalidez, se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la indemnización prevista en los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993 pues la celebración de contratos y órdenes de prestación de servicios por parte del alcalde del municipio de San José de Fragua no puede eximir a la entidad territorial de las obligaciones prestacionales que surgen de una relación laboral oculta bajo el ropaje de aquellos actos jurídicos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 45 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C, dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 18001-23-31-000-2001-00355-01(3621-05)

Actor: JUAN ESTEBAN LORA FLOREZ Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DEL FRAGUA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo

del Caquetá negó las súplicas de la demanda instaurada por Juan Esteban Lora Flórez contra el municipio de San José del Fragua, Caquetá. La demanda Juan Esteban Lora Flórez, por medio de apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad del oficio No. D.A 154 del 20 de junio de 2001, suscrito por el alcalde del municipio de San José del Fragua, Caquetá, por el cual se le informó sobre el pago del excedente de las prestaciones sociales, se le negó la petición de pago de la pensión de invalidez y se guardó silencio sobre la relación legal y reglamentaria. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que entre él y el municipio de San José del Fragua existió una relación de trabajo legal y reglamentaria desde el 1 de mayo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1999; condenar al demandado a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez por enfermedad común desde el 1 de enero de 2000, con el 75% del salario base de liquidación de la pensión, más los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde que se debió hacer el pago hasta que se verifique el mismo, y la indexación de dicha suma; el pago de compensatorios dominicales y festivos, reajuste de cesantías, reajuste de los intereses de las cesantías, prima de servicio y prima de navidad; dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo; y pagarle los intereses conforme al artículo 177 del C.C.A y las

costas del proceso. Basó su petitum en los siguientes hechos: Fue vinculado al municipio de San José del Fragua, por medio del contrato de prestación de servicios No. 034 de 1 de mayo de 1995, para que prestara sus servicios como celador del Colegio las Lajas de Yurano. La autoridad municipal para legalizar la situación expedía órdenes y contratos de trabajo, de la siguiente manera:  Orden de trabajo No. 000033 y contrato No. 0020 del 2 de enero al 2 de abril de 1996.  Orden de trabajo No. 0100 del 2 de abril al 2 de julio de 1996.  Orden de trabajo No. 0164 C del 3 de julio de 1996 al 2 de octubre de 1996.  Orden de trabajo No. 0208 del 3 de octubre al 30 de diciembre de 1996.  Contrato de prestación de servicios No. 0020 del 14 de enero al 30 de junio de 1997, órdenes del 31 de diciembre de 1996 al 13 de enero de 1997, el actor laboró y no se le pagó, al momento de reclamar se le respondió que “si quería así o no le daban más trabajo.”.  Contrato de prestación de servicios No. 0071 del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997.  Orden de trabajo No. 0001-A del 1 de enero al 1 de abril de 1998.  Orden de trabajo No. 0017 del 1 de abril al 30 de junio de 1998.  Orden de trabajo No. 0032 del 1 de julio al 30 de septiembre de 1998.  Orden de trabajo sin No., del 1 de octubre al 31 de diciembre de 1998.

 Orden de trabajo No. 020 del 4 de enero al 3 de abril de 1999, cuatro días que laboró y no se le pagaron.  Orden de trabajo sin No., del 4 de abril al 30 de junio de 1999.  Orden de trabajo sin No., desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 1999. Durante la relación de trabajo el actor devengó un sueldo de $310.500.00, durante el último año de servicios, cumplía horario de trabajo de 6 p.m. a 6 a.m. En 1997 fue afiliado a COMEVA EPS, pero no fue afiliado a pensión ni a riesgos. La relación de trabajo del actor era subordinada pues estaba supeditado a las órdenes y directrices del Director, del Supervisor y de las demás autoridades del establecimiento. Durante su relación laboral sufrió una enfermedad que lo dejó inválido pues perdió sus piernas, lo que lo imposibilitaba para seguir trabajando. De acuerdo con el régimen de seguridad social vigente para la época en que el actor ejercía funciones de celador, el patrono que no afilia a sus empleados es responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones que adquiera el trabajador, como lo ordenan la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios El actor, a través de apoderado, agotó la vía gubernativa, frente a lo cual el municipio eludió la responsabilidad de la invalidez argumentando la inexistencia de la relación legal y reglamentaria. Se trata de una relación laboral donde predomina la realidad, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución, sobre las formas de vinculación.

El acto administrativo demandado incurre en vicios que dan lugar a la violación de deberes y normas que garantizan y protegen los derechos laborales del actor. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 11, 23, 25 y 48. De la Ley 100 de 1993, el artículo 38. De los Convenios 87, 98, 100 y 11 de la O.I.T., los artículos 1, 2, 25, 53, 122, 13, 124, 125 y 150, numeral 23, inciso final. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8, 9 y 10. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 8 a 23 y 45. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2004, negó las súplicas de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 159 a 171): Acogiendo la nueva posición de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003 debe señalarse que los contratos de prestación de servicios y las órdenes de trabajo no sólo no son ilegales, por cuanto la Ley los ha autorizado, sino que tampoco hay objeto ilícito cuando las tareas u obligaciones del contratista coinciden con las ejercidas por personal de planta y tienen unas exigencias y requerimientos que limitan la plena autonomía, lo cual no es objeto de controversia a través de la acción de nulidad y restablecimiento sino de la contractual. Así mismo, en dicha decisión se planteó que los contratos de prestación de

servicios no están prohibidos sino que, contrario sensu, están autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad o funcionamiento de la entidad contratante, sean prestados con personas naturales, y para actividades que no puedan realizarse con personal de planta. De acuerdo con esto la actividad de celador para la que se contrató al actor no requería conocimiento especializado, los contratos se celebraron con persona natural y no se demostró que el municipio tuviere el personal suficiente para cubrir dicha función, por tanto los diferentes contratos no dan lugar a la existencia de una relación legal y reglamentaria por cuanto ello desnaturaliza los contratos celebrados en los que está implícito que no se genera el pago de prestaciones sociales. No puede afirmarse que hubo subordinación del contratista por el hecho de cumplir un horario o de que tuvo que acatar las directrices que le impartía el rector del colegio pues esto último no fue probado. Ante la contratación de una sola persona para ejercer la actividad de celaduría la labor del actor debía optimizarse prestando el servicio en la jornada nocturna, que era cuando la institución más lo requería, de manera que en lugar de subordinación lo que se presenta es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad. Al no haberse demostrado que la entidad demandada tuviera el personal suficiente para la prestación del servicio de celaduría y que hubiese recurrido a los contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo para evitar que el servicio se prestara con la plenitud de los derechos laborales de quien lo ejerció, no surge para el actor el status de empleado público, que permita reconocerle el pago de prestaciones sociales y de seguridad social.

Al no obrar prueba que indique que el cargo de celador ejercido por el actor existía en la planta de personal, en el que hubiese podido ser designado y posesionado, mal puede tornarse una relación contractual en legal y reglamentaria para hacerle derivar los efectos prestacionales y de seguridad social que se incoan. Quedó demostrado que no se disfrazó una relación legal y reglamentaria en contrato de prestación de servicios, igualmente que no existió subordinación sino coordinación de actividades y por tanto no se acreditó el trato desigual frente a los demás servidores, lo que imponía un manejo diferente en cuanto a prestaciones sociales se refiere. El recurso de apelación La parte demandante sustentó el recurso de apelación cuestionando los argumentos del fallo de primera instancia (Fls. 174 a 189): Existe plena prueba de que el actor prestó sus servicios personalmente y en un horario de 6 p.m. a 6 a.m., lo que fue corroborado con el interrogatorio de parte. Igualmente está probado que el servicio se prestó en forma subordinada no sólo respecto del rector sino de todos lo otros empleados de mayor rango de la administración. Así se desprende del contrato de prestación de servicios No. 034 y de las declaraciones de los señores Efrén Díaz Núñez y Luis Carvajal Torres. No es cierto que el actor hubiera ejecutado los contratos y órdenes de trabajo, esos documentos los produjo la administración para enmascarar la realidad, lo que ejecutó fueron unas funciones de celador, los primeros 20 meses con horario de 9 p.m. a 5 a.m. y los 38 meses restantes de 6 p.m. a 8 a.m., como lo

demuestran el interrogatorio de parte y las certificaciones expedidas. La incapacidad se estructura en el momento que se acude al médico para que se le trate la perturbación o dolencia, o desde que deja de ejercer sus funciones para tomar el tratamiento, de lo contrario se estaría ante una situación imprevisible, si el municipio no hubiera faltado con la afiliación a salud y pensión no sería responsable pero al no hacerlo tiene responsabilidad por no cumplir con la Ley de seguridad social. No son las órdenes de prestación de servicio las que obligan a afiliar a un servidor al sistema de seguridad social, es la Ley la que lo ordena y así lo deben cumplir las autoridades pues el derecho al trabajo debe ser protegido en todas sus modalidades. El municipio sí le pagó al actor las prestaciones sociales, parcialmente, prueba de ello son el acto administrativo demandado, la contestación de la demanda y las liquidaciones allegadas. El Tribunal citó una jurisprudencia adecuada del Consejo de Estado pero no tuvo en cuenta la situación especial del actor, aspectos como el cargo y las funciones desarrolladas, su grado de instrucción, su edad y su invalidez, que llevan a considerar que se trata de una verdadera relación de trabajo legal y reglamentaria de hecho, enmascarada con contratos de prestación de servicio, que ni siquiera ha firmado. El actor cumplió con los requisitos, prestación personal de servicio, salario percibido, subordinación al rector y a otras autoridades, así lo demuestran los certificados expedidos por el rector, los testimonios y el interrogatorio de parte. El Tribunal le dio la calidad de contrato de prestación de servicios a una serie de órdenes de trabajo y contratos no firmados por el actor, es decir dichas órdenes y

contratos demuestran que no ha existido acuerdo de voluntad alguna sino la voluntad unilateral de la administración. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, así como a la pensión de invalidez y a las prestaciones sociales correspondientes. Para tales efectos la Sala deberá examinar la legalidad del oficio No. D.A 154 del 20 de junio de 2001, proferido por el Alcalde del municipio de San José del Fragua, por el cual se le informó al actor sobre el pago del excedente de las prestaciones sociales, se le negó la petición de pago de la pensión de invalidez y se guardó silencio sobre la relación legal y reglamentaria. Hechos probados Conforme a los contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo arrimados al expediente, el actor laboró al servicio del municipio de San José del Fragua, de la siguiente manera:  Contrato de prestación de servicios No. 034, del 1 de mayo al 31 de diciembre de 1995. (Fls. 8 a 9).  Contrato de prestación de servicios no. 0020, del 2 de enero al 2 de abril de 1996. (Fl. 12).  Orden de trabajo No. 0033, 3 meses, a partir del 2 de enero de 1996. (Fl. 13).  Orden de trabajo No. 0100, 3 meses, a partir del 2 de abril de 1996. (Fl. 14).  Orden de trabajo No. 0164-C, 3 meses, a partir del 3 de julio de 1996. (Fl.

15).  Orden de trabajo No. 0208, 2 meses y 27 días, a partir del 3 de octubre de 1996. (Fl. 16).  Contrato de prestación de servicios No. 0020, del 14 de enero al 30 junio de 1997. (Fls. 17 a 18).  Contrato de prestación de servicios No. 0071, del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997. (Fls. 20 a 21).  Orden de trabajo No. 0001-A, 3 meses, a partir del 1 de enero de 1998. (Fl. 23).  Orden de trabajo No. 0017, 3 meses, a partir del 1 de abril de 1998. (Fl. 24).  Orden de trabajo No. 0032, 3 meses, a partir del 1 de julio de 1998. (Fl. 25).  Orden de trabajo sin número, 3 meses, a partir del 1 de octubre de 1998. (Fl. 26).  Orden de trabajo No. 020, 3 meses, a partir del 4 de enero de 1999. (Fl. 28).  Orden de trabajo sin número, 2 meses 28 días, a partir del 4 de abril de 1999. (Fl. 29).  Orden de trabajo sin número, 6 meses, a partir del 1 de julio de 1999. (Fl. 30). El municipio de San José del Fragua realizó liquidación definitiva de prestaciones al actor correspondiente a los años 1998 y 1999, por valor de $3.474.636. (Fl. 32). Así mismo obra orden de pago No. 0628 del 11 de agosto de 2000, por concepto

de pago prestaciones sociales de los años 1998 y 1999, por valor de $1.000.000. (Fl. 130). El 27 de octubre de 2000 el actor solicitó a la entidad reconocerle la calidad de empleado y el pago de sus emolumentos salariales y prestacionales. (Fls. 3 a 6). El alcalde municipal dio respuesta al derecho de petición presentado por el actor indicando que le fue pagado el excedente de las prestaciones sociales que le adeudaba el municipio, así mismo que no es posible reconocerle la pensión de invalidez por cuanto su vínculo era de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (Fl. 11). El actor presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, en procura de protección de sus derechos de petición, vida, subsistencia y dignidad humana. La acción fue resuelta por el Tribunal, mediante sentencia del 4 de junio de 2001, ordenando al municipio decidir la petición elevada por el actor. (Fls. 34 a 37 y 69 a 74). El alcalde municipal, en cumplimiento del fallo de tutela, el 6 de junio de 2001, respondió solicitando un plazo para recopilar la información necesaria para darle trámite a la petición. (Fl. 38). La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Seccional Caquetá, certificó que el actor no se encuentra registrado en el listado de nómina de pensiones del Departamento. (Fl. 12 C.2). Obra en el expediente la historia clínica del actor, la cual demuestra la perturbación que sufrió en sus piernas y su invalidez definitiva. El Centro Cardiológico del Huila LTDA., en su diagnostico del 5 de noviembre de 1999,

obrante a folios 25 y 26 del Cuaderno 2, indicó:

“INVESTIGACIÓN

SE ESTUDIARON LOS SEGMENTOS ILIOFEMORALES,

POPLITEOS Y LAS ARTERIAS TIBIOPERONEAS EN AMBOS

MIEMBROS INFERIORES.

EN EL ABDOMEN SE REGISTRA UNA CICATRICES

SECUNDARIA A UN INJERTO AORTOBIFEMORAL,

REINTERVENIDO, EL CUAL NO REGISTRA PULSOS

FEMORALES. EN EL MIEMBRO INFERIOR DERECHO SE

IDENTIFICA UNA AMPUTACION SUPRACONDILIA Y EN EL

MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO SE ENCUENTRA UNA

AUSENCIA DE FLUJO EN TODOS LOS SEGMENTOS

ARTERIALES ESTUDIADOS. EL INJERTO PRESENTA SIGNOS

DE OBSTRUCCION EN TODOS LOS SEGMENTOS.

CONCLUSIONES:

1. ENFERMEDAD ATEROESCLEROTICA DISTAL SIN LECHOS

RECEPTORES CON AUSENCIA EN EL REGISTRO DE LOS

FLUJOS Y UN INJERTO AORTOBIFEMORAL QUE ESTA

OBSTRUIDO.

2. EL MANEJO DEL PACIENTE TIENE QUE SE EXPECTANTE Y EL

PRONOSTICO ES RESERVADO.

3. SI SE DECIDE UN MANEJO INTERVENCIONISTA TIENE QUE

SER EN UN CENTRO DE NIVEL ATENCION III EL CUAL

PERMITA UNA ADECUADA VALORACION DEL RIESGO

CARDIACO Y LA POSIBILIDAD DE QUE LA CIRUGIA SEA

EXITOSA ES MUY ESCASA.”.

De la misma manera el estudio de imágenes practicado al actor (Fl. 27 C.2)

expuso:

“OPINION.

1. TROMBOSIS DE LA AORTA ABDOMINAL DE TIPO CRONICO

CON CIRCULACION COLATERAL INSUFICIENTE

VISUALIZANDO UNICAMENTE REVASCULARIZACION DE LA

ARTERIA MESENTERICA INFERIOR Y MUY POBRE

CIRCULACION FEMORAL DEL MIEMBRO INFERIOR

IZQUIERDO.”.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila notificó el porcentaje de la limitación sufrida por el actor en 79.3%, así como su origen común y su fecha de estructuración a 10 de enero de 2000. (Fls. 77 a 78 C.2). Ante el Tribunal Administrativo del Caquetá se recepcionaron los testimonios de los señores Luis Carvajal Torres y Efrén Díaz Núñez, así como el interrogatorio de parte al actor. (Fls. 5 a 13 C.3). Análisis del caso El actor considera que la entidad demandada desconoció sus derechos originados en la prestación personal del servicio pues, a su juicio, se trató de una relación de tipo laboral cubierta por la apariencia de varios contratos u órdenes de prestación de servicios. Estima que en el caso demandado se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, la subordinación al empleador, la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración. La relación de subordinación se encuentra demostrada, entre otros elementos, porque el actor tenía un superior, cumplía un horario de trabajo, según se deduce de la labor de vigilancia cumplida como si fuera empleado de planta, y recibía a cambio una remuneración. La Corte Constitucional, en sentencia C - 154 de 1.997, con ponencia del Dr.

Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución. Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación de subordinación como la mencionada no implica conferir al actor de que se trate la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de

trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 En decisión de Sala Plena de esta Corporación, adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, se indicó que el trabajo desempeñado por determinados contratistas no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”. El presente caso se diferencia de las razones y situaciones expuestas en la sentencia de Sala Plena en la medida en que entre el actor y la entidad

demandada no hubo relación de coordinación. Aquel cumplió su actividad de manera subordinada conforme a las directrices impartidas por el alcalde municipal y el rector del Colegio Las Lajas de Yurayaco, sin un mínimo de independencia sobre la actividad desarrollada. Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del demandante se llevó a efecto de conformidad con las orientaciones emanadas de las autoridades mencionadas y no de otra forma o bajo su propia dirección y gobierno 2 . 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 2 Esta posición ha sido sostenida por esta Sección en sentencia del 24 de noviembre de 2005, Expediente No. 760012331000200105512-01, Referencia No.4058-2004, demandante: Edinson De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso se evidencia que existió una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el actor se desempeñó como celador al servicio del municipio de San José del Fragua, más concretamente en el Colegio Las Lajas de Yurayaco. Según figura en los contratos y órdenes de prestación de servicios la labor de vigilancia se cumplía ejerciendo todas las actividades que el cargo señala, a cambio de un emolumento, con un horario, con subordinación y de forma personal, así se expresa en los contratos mencionados: “SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El contratista se compromete con el Municipio a desarrollar la actividad de celaduría y vigilancia del Colegio las Lajas de Yurayaco en el

horario de 9:00 PM a las 5:00 AM todos los días, b) vigilar y cuidar muebles, enseres y equipos de oficina de las dependencias del Colegio, c) cuidar y responder por el armamento y dotación asignada para el cumplimiento de sus funciones, d) informar oportunamente al superior inmediato o autoridad competente sobre las irregularidades que observe en cumplimiento de su turno, e) las demás inherentes al cargo que le asigne el superior inmediato.”. Al respecto, el Despacho que sustancia la presente causa, mediante providencia de 3 de mayo de 2007, expediente radicado al número 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo, señaló: “(...) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó Sánchez Castro. como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama (...).”. (Negrilla fuera del texto) Además la prueba testimonial revela en forma evidente la relación laboral que el

actor mantuvo con la entidad. El declarante señor Luis Carvajal Torres, al preguntársele sobre la forma de vinculación del actor, “CONTESTÓ: El (sic) fue vinculado en el mes de mayo de 1995 por medio de un contrato de prestación de servicios como celador del colegio Las Lajas a órdenes del rector de ese colegio el cual les daba los tiempos, la hora de trabajo, el jefe inmediato era él.”.(Fl. 8 C.3). Por su parte el señor Efrén Díaz Núñez al preguntársele sobre las condiciones en que el actor debía prestar sus servicios y si tenía autonomía, “CONTESTÓ: El (sic) debía hacer las veces de vigilante en el colegio Las Lajas de Yurayaco, básicamente en horas de la noche, no sé la razón; hasta donde tengo entendido estuvo vinculado mediante orden de prestación de servicios, se le pagaba por cuenta de cobro. Su jefe inmediato era el rector del colegio, hasta donde yo se él no tenía autonomía para manejar ese cargo, pues en el sentido de que no podía designar a otra persona para que fuera o lo reemplazara, tenía que solicitar autorización al rector del colegio.”.(Fl. 12 C.3). Si bien la Sala ha cons