CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-2002-00252-01(2427-05)-2006

RECURSO DE APELACION – Sus fundamentos deben estar orientados a la impugnación de la sentencia / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA – Recurso de apelación Se resalta que es muy común que la apelación de una sentencia se funde en la reproducción de los argumentos esgrimidos en la demanda. Por esta razón se aclara que los fundamentos de la apelación deben estar orientados a la impugnación de la sentencia y su fundamentación, requisito que en rigor no se cumple en el asunto. No obstante lo anterior, la Sala aplicando los principios constitucionales que aluden al acceso a la administración de justicia, resolverá la alzada. PROVISIONALIDAD – Modalidad de vinculación que no otorga fuero de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL – Pautas y límites que comporta su ejercicio / INSUBSISTENCIA – Empleado nombrado en provisionalidad / FACULTAD DISCRECIONAL – Debe estar inspirada en el mejoramiento del servicio y el interés general / FACULTAD DISCRECIONAL – Presunción de legalidad de los actos expedidos en su ejercicio El actor ostentaba la condición de empleado en provisionalidad. Esta modalidad de vinculación no le otorga fuero de estabilidad y conforme a ello, la entidad demandada estaba facultada para proferir el acto de retiro haciendo uso de la potestad discrecional y atendiendo las pautas y límites que comporta el ejercicio de dicha facultad y que la Sala ha venido expresando en reiteradas oportunidades tal y como se consigna en el proceso con Radicación Nro. 4714-2001. C.P.: Dr, Alejandro Ordóñez Maldonado. En el recurso de apelación, se reitera que el acto

por medio del cual fue declarado insubsistente el actor, adolece de desviación de poder y expedición irregular porque no obedeció a fines generales y de interés público más aún porque que el nominador no tuvo en cuenta las excelentes aptitudes, capacidades y formación académica del demandante. Tampoco observó que el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio a los empleados públicos, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio. Como se ha dicho, el acto acusado fue expedido en virtud de una atribución discrecional, la cual como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación no es omnímoda, sino que debe estar inspirada en el mejoramiento del servicio público y el interés general. También se ha sostenido que los actos expedidos en ejercicio de ésta facultad gozan de la presunción de legalidad y de haber sido expedidos en aras del buen servicio. DESVIACION DE PODER – La carga de la prueba la tiene quien invoca la causal / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – El buen desempeño y su experiencia no obligan a la administración a mantenerlo en el servicio / PROVISIONALIDAD – El legislador no condicionó el retiro del servicio de los empleados nombrados en esta modalidad a la celebración del concurso de méritos Quien invoque como causal de nulidad, la desviación de poder, tiene la carga de la prueba correspondiéndole allegar los elementos probatorios para desvirtuar su presunción de legalidad y así acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. En cuanto a la apreciación de la parte actora referida a su buen desempeño en el ejercicio de sus funciones y a su experiencia, dirá la Sala

que estos aspectos por sí mismos no obligaban a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. De permitirse lo anterior, se conferiría una extraña estabilidad que va en contravía del mejoramiento del servicio. Además la idoneidad y experiencia en la prestación del servicio es una obligación que tiene todo servidor público en cumplimiento de la Constitución y la Ley. Respecto de la apreciación fundada en que gozaba de estabilidad relativa y que por tal motivo no podía ser removido del cargo hasta tanto no se proveyera el empleo por el sistema de méritos, se reitera que la provisión de cargos en provisionalidad mientras se realiza el trámite concursal no implica que la persona designada no pueda ser removida del cargo. No es, ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del sistema de méritos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre dos mil seis (2006).

Radicación número: 18001-23-31-000-2002-00252-01(2427-05)

Actor: YOVANNY PEREA MOSQUERA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIONAL

Controversia: Insubsistencia AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las excepciones propuestas y las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

YOVANNY PEREA MOSQUERA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el 23 de agosto de 2002, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Caquetá contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, solicitando la nulidad de la Resolución No. 0662 de 11 de abril de 2002, expedida por El Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reintegro al cargo que ocupaba, o a otro de igual ó superior categoría; se condene al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha del reintegro efectivo; se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio; se reajuste la condena conforme al I.P.C. y se condene en costas a la demandada. Se aduce en el libelo introductorio, que el actor fue vinculado al servicio de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN mediante Resolución No. 240 de 9 de septiembre de 1992 en el Cargo de Profesional Universitario Grado 9 con funciones de Tesorero Pagador hasta el 24 de abril de 2002. Del anterior cargo tomó posesión el día 25 de septiembre de 1992, aclara que el cargo cambió de denominación quedando como Profesional Universitario I y que también desempeñó los cargos de Analista de Recursos Humanos, Contador y Analista de Presupuesto de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Florencia,

cargos que siempre desempeñó con eficiencia, probidad, lealtad, capacidad y experiencia. Con su desvinculación arbitraria se produjo una desmejora del servicio. En el concepto de violación, alega que el acto acusado no se fundó en las normas superiores y adolece de falta de motivación. Aduce que su declaratoria de insubsistencia fue arbitraria, so pretexto de hacer uso de la facultad discrecional porque no fue adecuada a ningún fin legal o constitucional y con ella nunca se buscó la mejora del servicio pues es indiscutible que el actor era un funcionario con suficiente capacidad de desempeño en sus funciones y no puede el acto acusado apoyarse sencillamente en la existencia de la facultad de libre nombramiento y remoción para retirarlo del cargo. Por cumplir cabalmente sus funciones, el actor detectó y denunció presuntas irregularidades cometidas por la Directora Seccional Administrativa y Financiera DRA. ELSA YANETH MARTÍNEZ PINZÓN, respecto de una orden de pago que no cumplía con los requisitos del inciso final del artículo 38 de la Ley 179 de 1994. Lo anterior concluyó con la apertura e investigación disciplinaria contra la funcionaria mencionada, situación que le generó al actor una “persecución laboral” por parte de dicha funcionaria y que concluyó con su desvinculación de la entidad. De otra parte, se expone que se infringe el artículo 106 del Decreto 261 de 2002 porque el cargo de Profesional Universitario que ocupaba el actor era de carrera y debía proveerse mediante el sistema de méritos a través del proceso de selección.

Y teniendo en cuenta que el actor fue designado en su cargo en provisionalidad, conforme a la sentencia C-734 de 2000 proferida por la Corte Constitucional el acto por el cual se le declaró insubsistente debió motivarse, por esta razón el nominador vulneró abiertamente el debido proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia de 19 de agosto de 2004 negó las excepciones propuestas y las pretensiones de la demanda. Respecto de las excepciones consistentes en la falta de nexo causal de los hechos, las pretensiones, las pruebas y el concepto de violación y la referida a que los motivos determinantes de anulación del acto administrativo están en cabeza del jefe inmediato y no del nominador, consideró que son circunstancias que aluden a hechos concomitantes a la expedición del acto demandado y que debían de analizarse al estudiar el fondo del asunto porque constituyen razones de defensa y no hechos nuevos que desvirtúen, retarden o denieguen el derecho del actor. En cuanto al fondo de la controversia estimó que el retiro del servicio del actor podía hacerse mediante la facultad discrecional teniendo en cuenta que éste fue designado en provisionalidad en un cargo de carrera y como no se realizó el respectivo proceso de selección no le asiste derecho a la estabilidad que se otorga a quienes están inscritos en carrera. Sobre la desviación de poder manifestó que el buen desempeño del actor no le confiere fuero alguno de estabilidad porque el mismo tanto como el cabal cumplimiento de sus funciones es una obligación a cargo de todo servidor estatal, así su ingreso no haya estado precedido de concurso de méritos, razón por la cual

podía ser removido en forma discrecional. Consideró el a quo que el actor no aportó prueba que respaldara su dicho respecto de la manifestación efectuada en la demanda, consistente en que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento fue una decisión arbitraria y con fines subjetivos, como tampoco de la persecución laboral invocada porque aunque presentó una queja contra la funcionaria antes mencionada, ello evidencia el cumplimiento de un deber a su cargo pero no constituye la causa de su retiro. En lo atinente a la violación del derecho de defensa expresó que como ingresó al cargo en forma “ordinaria” y no ostentaba ningún fuero de estabilidad de la misma manera podía producirse su retiro sin que ello indique que se hayan vulnerado las normas invocadas máxime teniendo en cuenta que el nominador puede remover a los servidores no inscritos en carrera administrativa haciendo uso de la facultad discrecional porque éstos se asimilan a los de libre nombramiento y remoción. Éstas decisiones no deben ser motivadas porque se presumen emitidas acorde con la ley y en procura del buen servicio. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte actora formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En un copioso memorial, reitera los aspectos invocados en la demanda respecto de la estabilidad laboral y los fines de la carrera administrativa. También alude que el acto por el cual se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario en provisionalidad debe ser motivado conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siendo la omisión de tal exigencia violatoria del debido proceso. Posteriormente, señala que el acto adolece de desviación de poder y expedición

irregular porque aquél no obedeció a fines generales y al interés público más aún porque que el nominador no tuvo en cuenta las excelentes aptitudes, capacidades y formación académica que hacían de YOVANNY PEREA MOSQUERA un servidor público ejemplar. Puntualiza señalando que el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio a los empleados públicos, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio. A renglón seguido estima que la remoción de un empleado Público designado en provisionalidad, queda sometida a que la entidad pública lleve a cabo o realice dentro del término legal, el concurso de méritos. Para designar la persona que debe ocupar el cargo. Lo anterior implica que mientras no se realice el concurso, existe estabilidad relativa a favor del designado en provisionalidad. Por último, solicita se sigan los lineamientos de la sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente No. 2459-99. C. P. : ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO tomando como punto de partida que con la expedición del acto acusado no se perseguían razones del buen servicio, pues no obra en autos ningún elemento de convicción del cual se desprenda que las razones que llevaron al nominador a retirar al funcionario perseguían este propósito. En situaciones como la presente se invierte, la carga de la prueba, es decir, correspondía a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción se proponía mejorar el servicio público a su cargo, e indicar en qué condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvío de

poder. Se desatará la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Inicialmente se resalta que es muy común que la apelación de una sentencia se funde en la reproducción de los argumentos esgrimidos en la demanda. Por esta razón se aclara que los fundamentos de la apelación deben estar orientados a la impugnación de la sentencia y su fundamentación, requisito que es rigor no se cumple en el asunto. No obstante lo anterior, la Sala aplicando los principios constitucionales que aluden al acceso a la administración de justicia, resolverá la alzada exponiendo las siguientes consideraciones: El actor ostentaba la condición de empleado en provisionalidad. Esta modalidad de vinculación no le otorga fuero de estabilidad y conforme a ello, la entidad demandada estaba facultada para proferir el acto de retiro haciendo uso de la potestad discrecional y atendiendo las pautas y límites que comporta el ejercicio de dicha facultad y que la Sala ha venido expresando en reiteradas oportunidades tal y como seguidamente se consigna1:

“…2. EL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y EL EJERCICIO DE

LA FACULTAD DISCRECIONAL PARA EFECTUAR LA DESIGNACION Y EL RETIRO. 1 Demandante: Beatriz Libreros, Radicación Nro. 4714-2001. C.P.: Dr, Alejandro Ordóñez Maldonado. Se consignarán en este acápite los parámetros para proceder al retiro de los empleados designados en provisionalidad, nombramiento que se justifica en que ocupan un cargo clasificado como de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso público selectivo. En los precisos términos del artículo 125 de la C.P., la carrera

administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. El proceso selectivo se convierte en la herramienta de escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, es la condición sine qua non para ser nombrado y para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa, entre ellos con mayor relevancia el de la estabilidad. No son aplicables para el sub-júdice, las normas que rigen el sistema de carrera administrativa contempladas actualmente en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios dado el carácter especial de la CNTV, pero aplicando éstas disposiciones como quiera que no se ha expedido la regulación especial para esta entidad, los derechos de carrera se adquieren cuando se obtenga calificación satisfactoria del período de prueba en la forma como lo consigna el artículo 23 de la Ley 443 de 1998 inciso 2º. A su turno, los derechos de los empleados que ostentan la condición de escalafonados, se reflejan en que el retiro del servicio está rodeado de plenas formalidades. Solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, la cual debe obedecer a los dictados de justicia, equidad y razonabilidad. (artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998). Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera

administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. En este sentido, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Sin desmeritar las condiciones de la persona que ingresa a la administración mediante nombramiento sin concurso de méritos, las cuales debe apreciar el nominador objetivamente en beneficio del interés general, como su nombramiento no es equiparable al del escalafonado en la carrera, el retiro no puede ser en la misma forma. Ahora bien, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo anterior, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, es ostensible que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para

llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Siendo así, esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, en tanto no podría el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, verse imposibilitado de prescindir de los servicios de un empleado que se muestra ineficiente e incompetente para desarrollar su función; frente a una razón como la anotada, es evidente la necesidad de hacer uso de la discrecionalidad. Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y solamente su buen desempeño y su eficiencia serán la directriz para que el nominador se vea enervado para disponer su retiro mediante acto de insubsistencia. Admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998). Se concluye que la estabilidad relativa del empleado que ingresa a la carrera administrativa mediante proceso selectivo se obtiene por haber superado la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o

instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba, etapas que conforman el proceso selectivo, a diferencia del empleado nombrado provisionalmente en tanto nada ni nadie asegura que superará las mencionadas etapas y por ende, resulta desproporcionado conferirle derechos como si se tratara de un empleado de carrera administrativa. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es predicable como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, si es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Es diáfano el contenido del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al preceptuar: “ En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. (subrayado no original). Ahora bien, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 el cual señala que: “....en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos

por terminados”, permite concluir, que fue voluntad del legislador no condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos, lo cual de admitirse constituiría una inusual y extraña “estabilidad restringida”. Igualmente, en el inciso 1º del mentado artículo, se indica que: “...El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”, y siendo en consecuencia procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad. Vistas así las cosas, en los términos del artículo 26, inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 al cual se acude por cuanto hasta la fecha de expedición del acto acusado no se había proferido el régimen laboral especial que se contempla en el artículo 40 de los Estatutos de la CNTV para sus empleados, el retiro de la actora podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. En esta forma, la Sala corrige el criterio expuesto en la sentencia de fecha 15 de agosto de 2002 2 en la cual se argumentó que en el nombramiento provisional no se aplican las pautas que rigen la facultad de libre nombramiento y remoción”. De otra parte, en lo atinente a los límites del ejercicio de la facultad discrecional, la Sala ha venido exponiendo el siguiente criterio:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Radicación Nro. 88001-23-31-000-99-0008-01-745-2001, M.P: Dr. Alberto Arango Mantilla, Actor: Jorge Juan Clavijo Bendeck. libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del

interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado

consagrado en el artículo 36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”3. En el recurso de apelación, se reitera que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el actor, adolece de desviación de poder y expedición irregular porque no obedeció a fines generales y de interés público más aún porque que el nominador no tuvo en cuenta las excelentes aptitudes, capacidades y formación académica del demandante. Tampoco observó que el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio a los empleados públicos, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio. Como se ha dicho, el acto acusado fue expedido en virtud de una atribución discrecional, la cual como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación no

es omnímoda, sino que debe estar inspirada en el mejoramiento del servicio público y el interés general. También se ha sostenido que los actos expedidos en ejercicio de ésta facultad gozan de la presunción de legalidad y de haber sido expedidos en aras del buen servicio. Ahora, quien invoque como causal de su nulidad, la desviación de poder, tiene la carga de la prueba correspondiéndole allegar los elementos probatorios para desvirtuar su presunción de legalidad y así acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. En cuanto a la apreciación de la parte actora referida a su buen desempeño en el ejercicio de sus funciones y a su experiencia, dirá la Sala que estos aspectos por sí mismos no obligaban a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. De permitirse lo anterior, se conferiría una extraña estabilidad que va en contravía del mejoramiento del servicio. Además la idoneidad y experiencia en la prestación del servicio es una obligación que tiene todo servidor público en cumplimiento de la Constitución y la Ley. 3 Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato. Respecto de la apreciación fundada en que gozaba de estabilidad relativa y que por tal motivo no podía ser removido del cargo hasta tanto no se proveyera el empleo por el sistema de méritos, se reitera que la provisión de cargos en provisionalidad mientras se realiza el trámite concursal no implica que la persona designada no pueda ser removida del cargo. No es, ni ha sido voluntad del

legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del sistema de méritos. Acerca de los argumentos expuestos en la sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente No. 2459-99. C. P.: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO y aplicarlos en el sub lite, es necesario precisar que la declaratoria de nulidad del acto administrativo que retiró del servicio a la señora DORIS ISABEL CEBALLOS, obedeció a una razón diferente a la que se deja expuesta en esta provi