CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-31-000-2004-00301-01(0727-06)-2008

HOMOLOGACION DOCENTES - Proceso de descentralización / HOMOLOGACION - Prevalencia del interés general / NIVELACION SALARIAL DE LOS DOCENTES - No genero desmejoras para el trabajador Es claro para la Sala que en virtud del artículo 20 de la Ley 715 de 2001, los departamentos y los distritos quedaban automáticamente certificados desde el momento mismo de entrada en vigencia de la presente ley y, como consecuencia, para administrar instituciones de educación, personal docente y administrativo de planteles educativos, conforme a la planta de cargos adoptada. En tanto que los municipios con más de cien mil (100.000) habitantes serían certificados por la Nación, eso sí antes de clausurar el año 2002. Y aquellos municipios con una población inferior a esa cifra, pero que cumplieran con los requisitos previstos en el reglamento - en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera -, podrían así mismo ser certificados por el departamento, y en caso de no ser atendida esta solicitud por la Nación dentro de los 6 meses siguientes a su presentación (art. 20). No obstante, en el inciso 4º de su artículo 41, se dispuso que a partir del año 2003 quedarían certificados “en virtud de la presente ley” todos los municipios con una población superior a cien (100.000) habitantes, y aquellos que demostraran presupuestos de orden técnico, administrativo y financiero que hicieran viable el manejo directo del servicio educativo. La Sala no advierte que la homologación, así como su nivelación salarial, no respetaran (i) la afinidad funcional, (ii) los requisitos generales y mínimos señalados para cada uno

de tales empleos y (iii) el criterio de especialidad con relación al cargo, pues nada se desvirtuó al respecto. Así, de esta manera, se protegió el derecho de aquellas personas que fueron transferidas, en virtud de un reordenamiento del servicio educativo, de la nación al departamento y luego al municipio. En conclusión, al momento de expedirse los actos acusados el Gobernador del Departamento del Caquetá sí contaba con plenas facultades para tomar esas medidas administrativas (arts. 305-7 C.P. y 6 y 35 Ley 715/01), y por lo tanto no es aceptable la censura que se le hace sobre falta de competencia material.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 00078 DE 2003 (No Anulada) / DECRETO 00079 DE 2003 (No Anulada) / DECRETO 00092 DE 2003 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 18001-23-31-000-2004-00301-01(0727-06)

Actor: MUNICIPIO DE FLORENCIA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el Municipio de Florencia solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos expedidos por el Departamento del Caquetá: 1) Decreto 00078 del 5 de marzo de 2003, por el cual se homologan los

empleos de la planta de personal de la secretaría de educación departamental y de la coordinación de educación nacional contratada, pagados con cargo a los recursos del sistema general de participaciones, con la planta global de empleos del departamento del Caquetá, se establece su respectiva nivelación salarial y se dictan otras disposiciones. 2) Decreto 00079 del 5 de marzo de 2003, por el cual se incorpora a unos servidores públicos de la planta de cargos del Departamento del Caquetá pagados con recursos del Sistema General de Participaciones. 3) Decreto 00092 del 21 de marzo de 2003, por el cual se modifica y aclara el decreto 00078. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Según la demanda, el 1º de enero de 2003, el Municipio de Florencia se certificó para el manejo de la educación, lo que implicó la prestación del servicio y administración del personal. De los actos acusados conoció el 31 de diciembre de 2003, luego de la entrega definitiva del servicio educativo por parte del Departamento del Caquetá. En su concepto, los decretos acusados infringieron reglas de juego sobre administración de los recursos del sistema general de participaciones y de las plantas de personal. El departamento homologó empleos y niveló salarios de una planta de personal cuyo manejo parcial le correspondía al municipio desde el 1º de enero de 2003 cuando éste había sido certificado automáticamente para el manejo de la educación, por lo que el gobernador desconoció previsiones legales relacionadas con el establecimiento del régimen salarial (art. 2º - literales h) e i) - Ley 4ª/92) y

con el principio de austeridad implementado por el gobierno nacional (Ley 715/01). Así mismo, consideró que el gobernador actuó sin competencia (art. 305-7 C.P.), pues a sabiendas de que los servidores públicos pasarían a hacer parte de la planta de personal del municipio (art. 7 Ley 715) procedió a emitir los actos acusados. Además, con un incremento prestacional del 42% cuando el gobierno nacional sólo había autorizado un 8%. LA SENTENCIA APELADA Conforme al artículo 20 de la Ley 715 de 2001, señaló el Tribunal que no existe certificación automática de los municipios para administrar el servicio de educación; y que no obra prueba que indique que el de Florencia estuviese certificado por la Nación para finales del año 2002, como para incorporar a los servidores a su planta de personal. No encontró que las decisiones del Departamento hubiesen desbordado algún tipo de límite fiscal o presupuestal y, por el contrario, observó que en los citados actos se aludió a una disponibilidad presupuestal derivada de los recursos del SGP que garantizaba la nivelación salarial. Y en cuanto a la falta de competencia, afirmó que el gobernador está facultado para crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, y señalar las funciones y emolumentos conforme a la ley y las ordenanzas. LA APELACIÓN Insistió en que el gobernador no podía expedir los actos acusados en tanto el municipio ya había sido certificado para administrar el servicio de educación. Agregó que los recursos del SGP eran consignados en el tesoro municipal y no en el departamental. En consecuencia, estimó que no podía mutar el régimen salarial

y prestacional del personal del nivel administrativo que pasaría a la planta municipal. No era necesario acreditar certificación, pues ésta operaba en virtud de la ley; y según sentencia del 22 de junio de 2000 del Consejo de Estado, los empleados administrativos debían ser asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales. La nivelación salarial ordenada en los actos impugnados (42%), desbordó los límites establecidos por el legislador (8%), sin consideración a que los recursos del SGP tienen una destinación específica (arts. 356-357 C.P.) y que las entidades territoriales gozan de autonomía. Finalmente expuso que en la acta de reunión 001 del 13 de mayo de 2003 se encuentran las circunstancias del porqué no había hecho entrega del servicio educativo del departamento al municipio. Se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contra a establecer la legalidad de los siguientes actos expedidos por el Departamento del Caquetá: 1) Decreto 00078 del 5 de marzo de 2003, por el cual se homologan los empleos de la planta de personal de la secretaría de educación departamental y de la coordinación de educación nacional contratada, pagados con cargo a los recursos del sistema general de participaciones, con la planta global de empleos del departamento del Caquetá, se establece su respectiva nivelación salarial y se dictan otras disposiciones. 2) Decreto 00079 del 5 de marzo de 2003, por el cual se incorpora a unos servidores públicos de la planta de cargos del Departamento del Caquetá pagados con recursos del Sistema General de Participaciones. 3) Decreto 00092 del 21 de marzo de 2003, por el cual se modifica y aclara el

decreto 00078. En sentir de la actora, con la expedición de los actos acusados se trasgredieron normas constitucionales y legales que gobiernan la descentralización de la educación, la asunción del servicio educativo y el establecimiento del régimen salarial del personal homologado. La descentralización se fundamentó en el principio organizacional - político administrativo - consagrado en el artículo 209 de la C.P., que permite transferir competencias, atribuciones o funciones a entes de creación constitucional o legal. En ese sentido, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus propios intereses, pero dentro de los límites establecidos en la Constitución y la ley (art. 287 C.P.), es decir, que dicha autonomía no se predica en términos absolutos (art. 1º ibídem). En tal caso, para el ejercicio de atribuciones, han de atenderse forzosamente reglas generales e impersonales, previstas en el ordenamiento jurídico superior. La educación, como servicio público a cargo del Estado, ha sido particularmente objeto de descentralización, en razón a consideraciones de orden social o económico que en su momento han hecho que su manejo se encuentre bajo la responsabilidad directa de la Nación o de las entidades territoriales. Así, se han venido expidiendo diferentes disposiciones tendientes a regular la prestación eficiente y eficaz del servicio educativo, como se enuncia a continuación: - Ley 43 de 1975, sobre nacionalización de la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando las entidades territoriales. - Ley 91 de 1989, sobre definición del personal docente nacional, nacionalizado y territorial (art. 1º); y asunción de obligaciones prestacionales en relación con tales

servidores (art. 2º). - Ley 60 de 1993, relativa a servicios y competencias en materia social a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, y distribución de recursos conforme a los artículos 356 (situado fiscal1) y 357 de la C.P. 1 Porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación cedido a los departamentos para que en forma directa o a través de los municipios atiendan los servicios de educación y salud. Mediante esta ley, se descentralizó el servicio de educación a favor de los departamentos, disponiendo que fuera administrado y dirigido en forma directa por tales entes, pero en conjunto con los municipios; y además determinó que los establecimientos educativos y la planta de personal asumirían el carácter de departamentales (artículo 3º), sin perjuicio de que la Nación les prestara asesoría y asistencia técnica y administrativa. Así mismo, estableció una prohibición, en el sentido de que no era posible vincular personal sin cumplir los requisitos del Estatuto Docente (Dcto. 2277/79) y de la carrera administrativa, ni por fuera de la planta que adoptara cada entidad territorial (art. 6º). - Ley 115 de 1994, referente a vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, mediante decreto y en planta aprobada (art. 105); y a la financiación de la educación estatal, incluido el pago de salarios y prestaciones del personal, con recursos del situado fiscal y con aportes de los entes territoriales (arts. 173 y 175). - Decreto 1140 de 1995, por la cual se establecieron criterios y reglas generales

para la organización de plantas de personal del servicio público estatal a cargo de departamentos y distritos. - En términos del artículo 3562 de la C.P., se creó el Sistema General de Participaciones - SGP - a fin de atender los servicios a cargo de los departamentos, municipios y distritos, así como de las entidades territoriales indígenas. Tales recursos, se destinarían, prioritariamente, a la financiación de los servicios de educación y salud, con el fin de garantizar no sólo su prestación sino de ampliar su cobertura. A la ley se le defirió la facultad de reglamentar los criterios de distribución del SGP de los entes descentralizados, conforme a las competencias asignadas a cada uno de tales organismos. Ese reglamento, debería contener las disposiciones necesarias para poner en acción dicho sistema, incorporando principios sobre distribución en donde se tuvieran en cuenta estos criterios: “a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, 2 Modificado por Actos Legislativos 01 de 1993 y 01 de 2001. eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. (…)”. Con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la C.P., el Congreso de la República dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias (Ley 715 de 2001). En el artículo 1º de esa ley, se concibió el Sistema General de Participaciones como los recursos que la nación transfiere a las entidades territoriales para la financiación de los servicios cuya competencia se les asignaba por medio de ley 715. Y en materia de educación, se hizo un reparto de las mismas entre entidades

territoriales, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones. A los departamentos les correspondió: - Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello hubiere lugar. - Apoyar técnica y administrativamente a los municipios para efectos de su certificación. - Certificar a los municipios que cumplen requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del SGP. Si el municipio cumple los requisitos para ser certificado y el departamento no lo certifica, podrá solicitarla a la Nación (art. 6º). - Y en relación con los municipios no certificados: - Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. - Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del SGP, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, en atención a los criterios de la ley 715. - Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la ley 715. - Distribuir entre los municipios los docentes, directivos y empleados administrativos, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con el reglamento. - Distribuir las plantas departamentales de personal docente, directivos y empleados administrativos, atendiendo los criterios de población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional

sobre la materia. - Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción (art. 6º). A los distritos y municipios certificados: - Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. - Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del SGP, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. - Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. - Distribuir entre las instituciones educativas los docentes y la planta de cargos, de acuerdo con las necesidades del servicio entendida como población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia (art. 7º). Y a los municipios no certificados: - Administrar y distribuir los recursos del SGP que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. - Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. - Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el SGP.

En cuanto a la certificación para la prestación del servicio educativo, es claro para la Sala que en virtud del artículo 20 de la Ley 715 de 2001, los departamentos y los distritos quedaban automáticamente certificados desde el momento mismo de entrada en vigencia de la presente ley y, como consecuencia, para administrar instituciones de educación, personal docente y administrativo de planteles educativos, conforme a la planta de cargos adoptada. En tanto que los municipios con más de cien mil (100.000) habitantes3 serían certificados por la Nación, eso sí antes de clausurar el año 2002. Y aquellos municipios con una población inferior a esa cifra, pero que cumplieran con los requisitos previstos en el reglamento - en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera -, podrían así mismo ser certificados por el departamento, y en caso de no ser atendida esta solicitud por la Nación dentro de los 6 meses siguientes a su presentación (art. 20). No obstante, en el inciso 4º de su artículo 41, se dispuso que a partir del año 2003 quedarían certificados “en virtud de la presente ley” todos los municipios con una población superior a cien (100.000) habitantes, y aquellos que demostraran presupuestos de orden técnico, administrativo y financiero que hicieran viable el manejo directo del servicio educativo. Si bien la Ley 715 de 2001 no reguló de manera particular la entrega de bienes, personal y establecimientos educativos, no obstante encontrarse acreditada la entidad territorial (arts. 20 y 41), esto es, a partir de cuándo se consideraban integrados a la planta de personal del municipio para efectos de su administración y dirección, como si lo hizo la Ley 60 de 1993 (art. 15) -, lo cierto es que la entidad

municipal asumiría plena responsabilidad del manejo integral de la educación a partir del momento en que se suscribiera el acta de entrega de los recursos físicos y del talento humano. 3 Para efectos del cálculo poblacional, según esa misma norma, se tomarían las proyecciones del DANE basadas en el último censo. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 715 de 2001, en donde se estableció un período de transición de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley4, para que se llevara a cabo el respectivo proceso de entrega, esto es, hasta el 21 de diciembre de 2003. En tanto el Departamento del Caquetá tuviese bajo su responsabilidad el servicio educativo, estima la Sala que se encontraba en el deber (i) de adelantar un proceso de homologación, a fin de verificar requisitos y funciones de quienes fueron transferidos para ser asimilados a la nueva estructura que se adoptaba a partir de ese momento, aún más cuando la incorporación, como en este caso del personal administrativo, operaba sin solución de continuidad (art. 38 Ley 715/01) y (ii) de determinar si la incorporación operaba en forma horizontal o si se hacia necesario ubicarlo en un nivel superior, lo cual implicaba forzosamente efectuar una nivelación salarial, en observancia precisamente de valores y principios constitucionales que informan y rigen el derecho laboral (arts. 13, 25 y 53). La decisión anterior se justificaba en la medida en que para la fecha de expedición de los actos impugnados - marzo de 2003 - aún la entidad demandante no había asumido competencia, pues el acta general de entrega definitiva del servicio

educativo al Municipio de Florencia, por parte del Departamento del Caquetá, se suscribió hasta el 31 de diciembre de 2003 (fls. 48-100). Lo anterior, en consideración a que el régimen salarial y de prestaciones que traía el personal administrativo no podía continuar aplicándoseles por encontrarse, justamente, en desventaja ante el régimen que regía la situación de los servidores públicos en el orden territorial, no obstante hallarse en las mismas condiciones de servicio (art. 2º - lit. a) -de la Ley 4ª/92). De ahí, insiste la Sala, la necesidad de homologar al personal administrativo procedente de la planta de personal del orden nacional y, como consecuencia, de nivelar salarios y prestaciones sociales, a fin de no desconocer principios constitucionales y legales que amparan situaciones laborales de los servidores públicos, como al de no ser desmejorado en sus condiciones económicas, aún más cuando no medió la voluntad de los empleados transferidos, sino la decisión de la administración, en atención a la prevalencia del interés general. 4 Publicada en el Diario Oficial No 44.654, el 21 de diciembre de 2001. Obviamente que para ello, resultaba indispensable considerar no solo quien asumía esos mayores costos laborales sino que era necesario contar con la debida disponibilidad presupuestal, con el fin de delimitar la responsabilidad de la nación y de las entidades territoriales. No está demostrado dentro del plenario, que el departamento hubiese adquirido compromisos para la prestación del servicio educativo excediéndose del monto asignado a esa entidad, para la respectiva vigencia fiscal, certificada por el

Departamento Nacional de Planeación (art. 21 Ley 715/01). Tampoco que pretendiera, como lo quiere hacer ver la actora, imponer una carga prestacional al municipio pues, como puede observarse, las decisiones no fueron producto de una medida discrecional ni del ejercicio arbitrario de sus propias razones sino como consecuencia de una actividad meramente reglada puesto que, en todo caso, se observaron requisitos y condiciones fijados previamente en la ley (leyes 60/93, 115/94 y 715/01; decretos 2886/94, 1510/95 y 0791/96; ordenanzas 011/02 y 001/03), para tales efectos (fls. 5 y s.s.). De otra parte, la Sala no advierte que la homologación, así como su nivelación salarial, no respetaran (i) la afinidad funcional, (ii) los requisitos generales y mínimos señalados para cada uno de tales empleos y (iii) el criterio de especialidad con relación al cargo, pues nada se desvirtuó al respecto. Así, de esta manera, se protegió el derecho de aquellas personas que fueron transferidas, en virtud de un reordenamiento del servicio educativo, de la nación al departamento y luego al municipio. En conclusión, al momento de expedirse los actos acusados el Gobernador del Departamento del Caquetá sí contaba con plenas facultades para tomar esas medidas administrativas (arts. 305-7 C.P. y 6 y 35 Ley 715/01), y por lo tanto no es aceptable la censura que se le hace sobre falta de competencia material. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada del 26 de enero de 2006 que negó las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso promovido por el Municipio de Florencia. Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.