CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2012-00047-01(0645-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva De la exposición de motivos y la redacción de la norma, se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y

15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE – Antecedente jurisprudencial / SANCIÓN MORATORIA – No excluyo al sector oficial docente del ámbito de aplicación [L]la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo

represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-. (…) en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación social / FOMAG – Pago sanción moratoria [S]e observa que en efecto a la actora en calidad de docente nacionalizada vinculada antes del 31 de diciembre de 1989, la entidad nominadora, así como la que reconoció el valor liquidado por concepto de cesantías parciales, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A., fue la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Florencia. Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005, la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º

de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación municipal-, razón por la cual, tampoco prospera el presente cargo de desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 18001-23-33-000-2012-00047-01(0645-14)

Actor: JOSÉ ALIRIO RAMOS MONROY

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de

2006.-

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Nubia Yustes Hoyos. A N T E C E D E N T E S La señora María Nubia Yustes Hoyos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición elevada el 22 de septiembre de 2009, mediante la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales, la cual tuvo lugar desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el cumplimiento de la obligación, esto es, el 5 de enero de 20091. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación, e igualmente, de los intereses moratorios y la indexación. Fundamentos fácticos2.- La demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente nacionalizada en el municipio de Florencia y solicitó la liquidación de sus cesantías parciales causadas desde el 18 de mayo de 1981 hasta el 14 de septiembre de 2007, para fines de compra de vivienda, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 454 de 30 de mayo de 20083, sin que efectuara el pago dentro del término legal, el cual venció el 21 de agosto de 2008 y solo hasta el 5 de

enero de 2009 le fue cancelado el valor reconocido por la prestación social. Indicó que debido al retardo del empleador, la docente elevó petición el 22 de septiembre de 2009 ante la entidad demandada, en aras de obtener el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Al respecto: - La Secretaria de Educación Municipal de Florencia mediante Oficio 3298 de 1º de octubre de 2009, indicó que le dio traslado de la solicitud a la Directora de 1 De conformidad con la Ley 1071 de 2006. 2 Folios 54 a 57 del plenario. 3 Notificada personalmente el 9 de julio de 2008. Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. - La Fiduprevisora S.A. a través de Oficio 404 de 11 de noviembre de 2009, manifestó que al ser la entidad administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, no es competente para la expedición de actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales. Normas violadas y concepto de violación5.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 5, 6, 25, 26, 53, 58, 209 y 336 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; 17 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 1º de la Ley 4º de 1976; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7º y 9º del

Decreto 2563 de 1990; 15 de la Ley 115 de 1994; 2º, parágrafo, Ley 244 de 1995; Ley 91 de 1989; 3º, numeral 3º del Decreto 2831 de 2005; y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse (señaladas en precedencia), las cuales establecen el término para el reconocimiento de las cesantías (parciales y definitivas) de los servidores públicos y mediante falsa motivación, pues contraría el principio de legalidad del Estado Social de Derecho y la confianza legítima del actuar de la Administración, que conlleva a un daño económico, ya sea por la pérdida de la oportunidad de la utilización efectiva de los fondos o por la necesidad de adquirir créditos entretanto se efectúa el desembolso. Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG6. La entidad demandada se opuso a los cargos formulados contra el acto administrativo acusado, al señalar que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación creada por la Ley 91 de 1989, por lo que no tiene personería jurídica y en tal virtud, no tiene capacidad para comparecer al proceso, así como tampoco para actuar extraprocesalmente. 4 En adelante FOMAG. 5 Folios 57 a 72 del expediente. 6 Folios 117 a 123 del expediente. Indicó que los recursos de dicha cuenta provienen del erario y una vez expedida la

resolución de reconocimiento, notificada y ejecutoriada, se procede al ingreso a nómina y se efectúa el pago cuando exista la apropiación presupuestal disponible para el efecto, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 344 de 19967. En consecuencia, no puede realizarse la cancelación de la obligación hasta tanto no se incluya la apropiación legal con atención al turno de radicación de la petición, pues de lo contrario, se desconocería el derecho a la igualdad de los demás educadores; por ende, no existe deber alguno de reconocimiento de la sanción moratoria. Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes: (i) No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, por cuanto conforme la Ley 60 de 19938, se traslada la potestad nominadora a las entidades territoriales y son las encargadas de expedir el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, por lo que están obligadas a comparecer a la litis con las demás entidades convocadas; (ii) Inepta demanda, en tanto la Nación - Ministerio de Educación Nacional no fue la entidad que reconoció la prestación social y la reclamación se presentó ante la secretaría territorial, a cuya planta pertenece la demandante; (iii) buena fe, como eximente de responsabilidad, en la medida en que el pago no solo depende del correcto diligenciamiento de los actos administrativos por parte del ente distrital, departamental o municipal y el visto bueno previo de la entidad fiduciaria, sino de la respectiva disponibilidad presupuestal; (iv) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, puesto que el interesado debe demostrar que no existe educador alguno con petición anterior y

7 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. (...) Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" mediante sentencia C428 de 1997. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa. 8 “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” de otro lado, la sanción pretendida es incompatible con la indexación; y (iv) Prescripción, frente a cualquier derecho reclamado. Audiencia Inicial9. La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Caquetá se constituyó en audiencia pública el 31 de julio de 2013, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, resolvió sobre las excepciones previas propuestas10 por la entidad demandada en los siguientes términos:

En cuanto a la excepción de “No comprender la demanda los litisconsortes necesarios”, manifestó que no prospera conforme el artículo 3º de la Ley 91 de 198911 que creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con el objeto de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes. De allí que el legitimado en causa por pasiva sea la Nación - Ministerio de Educación Nacional, por tratarse de una cuenta suya, sin que el hecho de que la administración de los recursos esté a cargo de una fiduciaria y el trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales deba surtirse ante la secretaría de la respectiva entidad territorial, lo exima del cumplimiento, por ser en quien recae la obligación. Indicó que no debe vincularse a la Fiduprevisora S.A., ni al municipio de Florencia, toda vez que no son las entidades a las que pertenece el patrimonio autónomo señalado en precedencia y por ende, no tienen la obligación sustancial sino de medio respecto de los educadores. En cuanto a la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que esta constituye una condición necesaria para proferir sentencia de mérito frente a las pretensiones del demandante o la entidad demandada, por lo que no los analizó en esta etapa procesal, al ser un aspecto de carácter material de la 9 Folios 140 a 141 y CD que obra a folio 142 del expediente. 10 Indicó que en cuanto a la buena fe y la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, se resolverían con el fondo del asunto. 11 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) ARTÍCULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” litis. Finalmente, en lo concerniente a la prescripción, argumentó que atendiendo a la fecha de presentación de la reclamación administrativa el 22 de septiembre de 2009, no había transcurrido el término de prescripción extintivo, por lo que declaró no probada la excepción. Sentencia de primera instancia12. El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante fallo de 24 de octubre de 2013, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - FOMAG al pago de la sanción pretendida, “(…) teniendo como período de mora el término de 375 días [1 año y 17 días]13”, contados a partir del vencimiento de los 65 días hábiles con que cuenta la

administración para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la demandante, y finalmente, condenó en costas a la parte vencida. El a quo consideró que entre la fecha de reclamación de las cesantías parciales, (12 de septiembre de 200714) y aquélla correspondiente a la notificación del acto de reconocimiento de la prestación social en comento (9 de junio de 2008), transcurrieron 8 meses y 27 días, cuando la administración contaba con el término de 15 días. Igualmente, frente al pago del valor liquidado, en la medida en que el mismo se efectuó hasta el 5 de enero de 2009, es decir, 6 meses y 26 días después de la comunicación del acto administrativo citado, por lo que se causó la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien la Ley 91 de 1989, norma especial que regula las prestaciones sociales de los docentes, no contempla la sanción por mora y aun cuando no existe una posición pacífica del Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre el asunto, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral de los docentes frente a los demás servidores públicos y la finalidad de la ley que contempló en un principio dicha penalidad económica (Ley 244 de 1995), es dable el reconocimiento de la sanción 12 Folios 194 a 220 del expediente. 13 Pese a que el período de 1 año y 17 días equivalen a 377 días de retardo, debido a que la pretensión

principal de la demanda se calculó en 375 días, se ordena éste como restablecimiento del derecho, al considerar que no se puede fallar por encima de lo pedido. 14 Según se observa en la copia del desprendible entregado al solicitante de la prestación que obra a folio 3 del expediente. pretendida por la demandante, sin que sea necesario demostrar la mala fe en la conducta del empleado moroso, pues el legislador previó que “(…) solo bastará acreditar la no cancelación [de las cesantías] dentro del término previsto (…)”15. Argumentó que conforme el material de prueba aportado al proceso, la demandante es docente nacionalizada vinculada desde el 18 de mayo de 1981, razón por la cual, conforme el artículo 4º de la Ley 91 de 1989, le corresponde al FOMAG atender las prestaciones sociales de dichos docentes y los nacionales a partir de su entrada en rigor (29 de diciembre de 1989), debido a su afiliación automática a dicha cuenta especial por expreso mandato legal. Finalmente, adujo que no hay lugar a ordenar la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción, en tanto no corresponde a una forma de remuneración laboral sino a un correctivo frente a la inoperancia del empleador, cuyo propósito consiste en resarcir los daños causados al servidor público, sin que se le pueda sancionar dos veces por la misma conducta16. Recurso de apelación.- Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG17. El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta los

argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación creada por el artículo 3º de la Ley 91 de 198918, cuyos recursos provienen del erario y es manejada por la Fiduprevisora S.A., previa remisión del acto administrativo de reconocimiento (notificado y ejecutoriado) efectuada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el educador. Por consiguiente, el pago se realiza de acuerdo a la disponibilidad presupuestal conforme el artículo 14 de la Ley 344 de 199619 y el turno de radicación de la petición, como una condición al cumplimiento de la obligación. Indicó que a partir de la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 15 Al respecto citó Ley 1071 de 2006, artículo 5º que subrogó la Ley 244 de 1995, artículo 2º. 16 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia de 19 de septiembre de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-1251. 17 Folios 225 a 228 del plenario. 18 Ibídem 10. 19 Ibídem 7. 60 de 199320, la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada del Ministerio de Educación Nacional a la respectiva entidad territorial encargada de la “(…) prestación de servicios económicos y medico asistenciales de los docentes afiliados al Fomag.” Por último, indicó que de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución Política las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades, el ejercicio de sus funciones, lo cual exime de responsabilidad al delegante y corresponderá exclusivamente al delegatario.

Alegatos de conclusión.- Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG21 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia y señaló que el mismo no se ajusta a derecho, en la medida en que no corresponde ordenar el ajuste monetario, el cual equivaldría a una doble sanción y atenta contra el patrimonio de las entidades públicas22. Concepto del Ministerio Público23 La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (E), consideró que la actora de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del proceso, tiene derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, sin que pueda exceder los 375 días, según la pretensión principal de la demanda, debido al incumplimiento del deber del empleador previsto en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 200624. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin 20 Ibídem 8. 21 Folios 255 a 259 del plenario. 22 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 1996. 23 Folios 267 a 272 vlto. del expediente. 24 Al respecto citó: Consejo de Estado. Sentencia de 26 de junio de 2008. Rad. 2057-07. C.P.: Gustavo Gómez Aranguren. que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control

de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989, les son aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público. Como problema jurídico asociado, la Sala deberá: Determinar cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iv) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial; (v) Antecedentes jurisprudenciales; (vi) Del FOMAG, procedimiento y competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes; y (vii) Solución del caso. Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas

(cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 194525, que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”,

en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber: “Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 196826, se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, al contemplar en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o 25 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. 26 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados

públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio. En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, por el nuevo régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado antes del 15 de febrero de cada año y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, así: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por

la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incum