CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2012-00050-01(2386-14)-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Pretensión de nulidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Pretensión de condena En el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se regula el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual puede ser ejercido por la persona que se crea lesionada en un derecho amparado por la ley, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos generales o particulares y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparación del daño. (…). Se advierte entonces cómo el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 instituye el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho con precisos caracteres que lo diferencian de otros medios de control, pues en efecto, no puede perseguirse una pretensión de restablecimiento o indemnizatoria que no se derive de retirar del ordenamiento jurídico una decisión de la administración, por lo que, puntualizando, envuelve dos pretensiones que se complementan, así: (i) declarativa: La nulidad del acto administrativo general o particular contrario a la Constitución Política o a la ley; y (ii) como consecuencia necesaria de ello, la de condena: el restablecimiento del derecho transgredido o la reparación del daño.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVARequisito de procedibilidad de la acción Conforme al ordinal 2º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, por lo que se constituye en un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, el previo agotamiento del procedimiento administrativo, dentro del cual se encuentran los recursos que tengan el carácter de obligatorios conforme a la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161

MEDIO CONTROL PERTINENTE EN CASO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS /

ACCIÓN EJECUTIVA PARA LA RECLAMACIÓN JUDICIAL DE CESANTÍAS RECONOCIDAS, PERO NO PAGADAS / CESANTÍAS – Título ejecutivo / ACCIÓN EJECUTIVA LABORAL – Competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad del trabajo y de la seguridad social Se puede extraer que: (i) la vía procesal adecuada para discutir el acto de reconocimiento de cesantías y la sanción moratoria, cuando el servidor público no está de acuerdo con la liquidación o el contenido del mismo, es la acción, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que el

origen de la suma adeudada es una acreencia laboral; y (ii) si por el contrario, existe un título ejecutivo complejo de carácter laboral, esto es, expreso, claro, exigible y consta en un documento que provenga del deudor o de su causante, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva, pues el fundamento del proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 2 de mayo de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 0744-17. SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Naturaleza jurídica / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación accesoria a las cesantías Es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores, de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de

unificación de 27 de marzo de 2007, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 2000-02513-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 18001-23-33-000-2012-00050-01(2386-14)

Actor: MARTÍN TRUJILLO TOVAR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Confirma el ordinal cuarto de la sentencia del fallo de primera instancia, en tanto negó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pero por las razones expuestas en esta providencia.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que declaró la nulidad parcial del acto acusado, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 al saldo que le fue reconocido por concepto de liquidación parcial de cesantías y negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 19952 modificada por la Ley 1071 de 20063.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. El señor Martín Trujillo Tovar, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó4 a la Nación, Ministerio de

Educación Nacional, FOMAG. 2.1.1 Pretensiones a. Inaplicar por desconocimiento de la ley, el artículo 4 del Acuerdo 034 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG «Por el cual se modifican los Acuerdos 11 de 1995 y 1 del 26 de junio de 1996 sobre el trámite de cesantías parciales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115. 1 En adelante FOMAG. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 4 El 11 de octubre de 2012. Folios 16 a 25 del expediente. 5 « Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.» b. Declarar la nulidad de la frase «del cual se girará VEINTICINCO MILLONES CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($25.041.819), como anticipo de cesantías» contenida en el artículo 2 de la Resolución 00243 del 16 de abril de 2012, por la cual la secretaria de Educación Departamental de Caquetá le reconoció cesantías parciales con destino a reparación de vivienda. c. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada al giro de la suma reconocida a través del acto administrativo señalado, esto es, el valor de $35.962.851, de la cual deberá descontarse la suma de 25.041.819 por la cancelación efectuada al demandante el 9 de julio del 2012, y adicionalmente, el reconocimiento de la sanción moratoria hasta la fecha en que se materialice el pago de la suma adeudada por concepto de la prestación social. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta6: 2.2. Fundamentos fácticos a. El demandante manifestó que el 23 de agosto de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a remodelación de

vivienda, y en tal virtud allegó un contrato por dicho objeto celebrado con un arquitecto por el valor de $35.962.851. b. Señaló que la Secretaria de Educación Departamental de Caquetá expidió la Resolución 00243 del 16 de abril de 2012, por la cual se le reconoció la suma de $35.962.851 por concepto de liquidación parcial, y en el ordinal segundo de la parte resolutiva, únicamente ordenó girar la suma de $25.041.819 como anticipo de cesantías, cuyo pago se efectuó el 9 de julio de 2012, reteniéndole en contra 6 Folios 17 a 19. de su voluntad, un saldo de $10.921.032, puesto que el FOMAG no podía descontar ningún valor de la suma reconocida, pese a que el valor liquidado y reconocido cubría en su totalidad la obligación contraída para la remodelación de su vivienda, hecho que era de pleno conocimiento de la entidad demandada. c. Alegó que la petición de retiro del aludido emolumento, fue formulada el 23 de agosto de 2011, puesto que si bien la había presentado el 9 de dicho mes y anualidad, solo hasta la fecha señalada inicialmente radicó los documentos pertinentes en la entidad, por lo que a partir de allí, disponía de 15 días hábiles para emitir el acto de reconocimiento, el cual venció el 13 de septiembre de 2011. Así, la decisión administrativa quedaría en firme el 21 de septiembre de la misma anualidad; por consiguiente, el término de los 45 días hábiles para el pago finalizó el 25 de noviembre de 2011 y, a partir del día siguiente, se empezó a generar un

día de salario por cada día de mora hasta que se efectúe la cancelación del saldo adeudado. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: artículos 1, 2, 4, 6, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; numeral 4, artículo 7 de la Ley 91 de 1989; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

4. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que la decisión de no girar el total de las cesantías parciales reconocidas fue proferida con base en lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo 034 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, el cual es inconstitucional por atentar contra el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales e ilegal, por desbordar las facultades concedidas al citado fondo previstas en el numeral 4º del artículo 7 de la Ley 91 de 19898. En consecuencia, al retener una fracción de las cesantías parciales de los docentes e 7 Folios 57 a 62 del expediente. 8 «Artículo 7. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes

funciones: […]

4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.» imponer mas condiciones para el ejercicio de un derecho laboral, desconoció la

naturaleza misma de la prestación social, puesto que la única restricción consagrada en la Ley 1071 de 20069 para solicitar el avance de las cesantías está relacionada con su destinación (vivienda y educación)10.

5. Manifestó que pese a que en la resolución controvertida no se hace alusión a las razones que conllevaron al FOMAG a efectuar el pago por un valor inferior al reconocido, y en tal virtud adolece de falsa motivación por omitir razonar la decisión, en él se hace mención al Reglamento expedido por el Consejo Directivo que estableció un límite para las reparaciones locativas creado para el año 1998 por valor de $10.259.286, el cual se incrementaría anualmente aplicando el IPC, de tal manera que para la vigencia fiscal del 2012 alcanzó la suma $25.041.819.

6. Adujo que el acto acusado fue emitido por un funcionario que incurrió en desviación de poder, toda vez que desbordó sus atribuciones y competencias al ordenar un pago por concepto de cesantías inferior al reconocido, sin motivación alguna. 2.4. Parte demandada.

7. La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda extemporáneamente. 2.5. Audiencia Inicial. 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente

norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.»

8. La magistrada ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 19 de septiembre 201311, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, y sin que encontrara probada alguna excepción que de oficio hubiere de decretarse, fijó el litigio de la siguiente manera: «Que el señor MARTÍN TRUJILLO TOVAR solicitó ante la entidad demandada el pago parcial de sus cesantías, que mediante Resolución 243 de 2012 se ordenó el pago de $35.962.851, pero solo se le pagó al actor $25.041.819.»12 2.6. Sentencia de primera instancia

9. El Tribunal Administrativo del Caquetá a través de sentencia del 13 de febrero de 201413, analizó los cargos formulados por el demandante contra el acto administrativo acusado. Así, frente al cargo de inaplicabilidad del artículo 4 del Acuerdo 034 de 1998 expedido por el FOMAG, examinó la disposición que al tenor establece: «LÍMITE REPARACIONES LOCATIVAS. Las reparaciones locativas tienen un límite máximo para reconocer y pagar durante el año 1998 por el valor de $10.259.286,oo. Este valor se incrementará de manera anual de acuerdo

con el índice de Precios al Consumidor –IPCcertificado por el DANE, a partir del primero de enero del año siguiente.»

10. Al respecto, el a quo consideró que en la Ley 1071 de 200614, que regula el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, no existe disposición alguna que limite el monto de su desembolso, y en atención a que la reparación de vivienda es una de las formas en que los trabajadores tienen derecho a destinar tal prestación social, ello únicamente se encuentra supeditado al lleno de los requisitos formales exigidos por el respectivo fondo. 11 FF. 95 a 98. 12 F. 96. 13 Folios 129 a 148 del expediente. 14 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

11. Igualmente, señaló que una de las motivaciones para la expedición del citado acuerdo fue la disponibilidad financiera y distribución equitativa de los recursos del fondo, situación que ha sido considerada por la Corte Constitucional en la sentencia T-063 de 27 de enero de 200015, en cuya oportunidad manifestó que el reconocimiento de las cesantías no puede sujetarse de manera alguna al ámbito presupuestal, recordando que la Sala Plena de la misma corporación al ejercer el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 14 de la Ley 344 de 199616, había establecido que era inadmisible, «[…] desde la óptica de los

preceptos superiores, el condicionamiento que allí se contemplabajustamente el de la existencia de disponibilidad presupuestal-, toda vez que desconocía el derecho de los trabajadores.»17

12. Por lo anterior, destacó que la aludida prestación social al hacer parte de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, de acuerdo al principio establecido en el artículo 53 de la Constitución Política no puede ser limitado, por ende, no resulta válido que el FOMAG supedite el pago de una suma dineraria que es propiedad del empleado, con fundamento en criterios de disponibilidad financiera o similares, en tanto ello conlleva al desconocimiento de un derecho adquirido de los docentes.

13. De otro lado, frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago total y oportuno de las cesantías, el tribunal de instancia argumentó que de acuerdo con la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, se dispuso que cuando el administrado se encuentra en desacuerdo con el acto de reconocimiento de la sanción moratoria o exista controversia sobre ello, para lo cual deberá provocarse el pronunciamiento de la administración, la vía procesal adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por consiguiente, dado que en el caso concreto el 15 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 16 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 14. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los

presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.» Artículo declarado EXEQUIBLE, excepto el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-428-97 del 4 de septiembre de 1997, Magistrados Ponentes Drs. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Sentencia C-428/97. Magistrados Ponentes Drs. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. acto administrativo demandado (Resol. 00243 de 2012) no se pronunció en ninguno de sus apartes sobre la aludida penalidad y tampoco fue debatido ante la entidad demandada, no existe acto administrativo alguno que pueda ser objeto de análisis desde el punto de vista de la legalidad ante esta jurisdicción.

14. De acuerdo con lo expuesto, el a quo declaró la nulidad de la frase «del cual girará VEINTICINCO MILLONES CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($25.041.819), como anticipo de cesantías», contenida en el Art. 2 de la Resolución 0243 del 16 de abril de 2012, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación

Nacional – FOMAG, a cancelar el saldo equivalente a $10.917.032, y negó las demás pretensiones de la demanda. 2.7 El recurso de apelación

15. El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación18 contra el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en tanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria, pues en su sentir, el tribunal administrativo consideró que para acceder a ella, es necesario adelantar una acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria, por cuanto la administración no hizo pronunciamiento alguno que pueda ser enjuiciado, imponiéndole al particular la carga de interponer y adelantar dos acciones distintas ante diferentes jurisdicciones por una misma actuación de la administración; una de ellas, para controvertir la legalidad del acto que retiene una parte de las cesantías reconocidas y otra ante el juez ordinario laboral, para reclamar una vez efectuado el pago del saldo insoluto, la penalidad que se originó en el incumplimiento de la entidad pública empleadora, lo cual es innecesario y desproporcionado, en consideración a que esta opera de forma automática tal como se encuentra contemplada en la Ley 244 de 199519 modificada por la Ley 1071 de 200620, 18 FF. 153 a 157 del expediente. 19 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 20 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

requiriéndose por disposición legal, únicamente acreditar que entre la solicitud y el pago de dicha prestación han operado más de 65 días hábiles.

16. Adujo que el Tribunal Superior de Distrito Judicial21 ha señalado que la competencia para conocer de las controversias en las que se discute la sanción moratoria es la contenciosa administrativa, de manera que la sentencia de primera instancia desconoció el principio de la economía procesal, cuando la misma se configura en virtud de la ley y fue solicitada como pretensión a título de restablecimiento del derecho y asimismo, el Consejo de Estado22 ha sostenido que la vía idónea para reclamarla no es el medio de control de reparación directa sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

17. Por lo anterior, señala que es innecesario acudir ante la administración para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuando de la ilegalidad del apartado del acto administrativo demandado, se genera inmediatamente a título de restablecimiento del derecho, el pago del saldo de cesantía retenido y la aludida penalidad, por cuanto la retención fue ilegal. 2.8 Parte demandante – Alegatos de conclusión.

18. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y señaló que en virtud de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, citada en precedencia, dado que se efectuó un pago parcial por concepto de cesantías parciales, es necesario establecer a qué porcentaje corresponde del valor total reconocido por la prestación social y ello equivaldrá a la proporción del día de salario que deberá pagarse por cada día de retardo. En tal sentido, deberá

modificarse el ordinal cuarto impugnado de la sentencia de primera instancia23. 2.9 Concepto del Ministerio Público. 21 Sentencia dictada dentro del proceso con radicación 2010-00239. 22 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013. Rad. 26319. C.P. Hernán Andrade Rincón. 23 FF. 193 a 195 del expediente.

19. La Procuradora Segunda Delgada ante el Consejo de Estado solicita se revoque la decisión en cuanto negó la sanción moratoria, y en su lugar, ordenar a la entidad demandada el reconocimiento desde el 3 de julio de 2012, en la proporción del valor adeudado (10.917.032) y hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, por cuanto la sanción establecida en la Ley 1071 de 200624 constituye un mecanismo de reparación con ocasión de los perjuicios ocasionados por el retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales25.

III.- CONSIDERACIONES

20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.1 Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por

la parte demandante, le corresponde a la Sala:

21. Establecer si como consecuencia del incumplimiento en el pago total de las

cesantías parciales reconocidas al demandante a través de la Resolución 00243 del 16 de abril de 2012, en tanto solo se le canceló $25.041.819 de la suma de $35.962.851 liquidada por tal concepto, operó de manera automática la sanción moratoria por mandato de ley, o si en su defecto, es necesario que la solicite ante la administración, previo a demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 24 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 25 FF. 199 – 206.

22. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala: i) considerará las características del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) analizará si la sanción moratoria opera de manera automática, de manera que no deba agotarse el requisito de procedibilidad de agotamiento de la actuación administrativa para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y iv) el caso concreto. 3.1.1 Características del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.-

23. En el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se regula el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual puede ser ejercido por la persona que se crea lesionada en un derecho amparado por la ley, con el fin de que se declare la

nulidad de los actos administrativos generales o particulares y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aras de lograr su pleno restablecimiento o la reparación del daño. La norma citada es del siguiente tenor: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.».

24. De acuerdo a la norma transcrita, la finalidad de este mecanismo se dirige a obtener la nulidad del acto administrativos general o particular contrario a la Constitución o la ley, como presupuesto para la condena, esto es, el restablecimiento de los derechos subjetivos afectados por la irregularidad o que pueda restituirse las cosas al estado anterior a la ilegalidad. De allí, que la demanda únicamente pueda ser presentada por la persona que tiene interés jurídico para para restablecer su derecho particular, concreto y subjetivo.

25. Por lo anterior, el petitum en ejercicio de este medio de control, cuyo ámbito delimita la competencia del juez contencioso administrativo, deberá expresar en primer lugar, que se retire del ordenamiento jurídico el acto administrativo general o particular inconstitucional o ilegal y, en segundo, que como consecuencia directa e inmediata de la anterior, busca restablecer el derecho afectado al demandante, reparar el daño causado o la devolución de pagos indebidamente cobrados. Al respecto, la doctrina ha señalado que dado el carácter consecuencial del restablecimiento, previo a ello debe existir siempre la declaratoria de nulidad, así: «En la demanda, el actor debe incluir en sus peticiones, en primer lugar, que se declare la nulidad del acto administrativo que considera viciado y, en segundo lugar, la condena consecuencial de la nulidad declarada, ya sea el restablecimiento del derecho, el pago de los perjuicios que se le hayan causado o la indemnización del daño.

No puede haber restablecimiento sin nulidad previa, razón por la cual, si antes no se declara la nulidad no se puede condenar a ningún restablecimiento, ni a la devolución de ninguna suma de dinero indebidamente pagada; […] La falta de petición de nulidad impide resolver sobre las consecuencias que se derivarían de ella […]»26

26. Se advierte entonces cómo el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 instituye el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho con precisos caracteres que lo diferencian de otros medios de control, pues en efecto, no puede perseguirse una pretensión de restablecimiento o indemnizatoria que no se derive

de retirar del ordenamiento jurídico una decisión de la administración, por lo que, puntualizando, envuelve dos pretensiones que se complementan, así: (i) declarativa: La nulidad del acto administrativo general o particular contrario a la Constitución Política o a la ley; y (ii) como consecuencia necesaria de ello, la de condena: el restablecimiento del derecho transgredido o la reparación del daño.

27. Ahora bien, el ejercicio de este mecanismo judicial exige el agotamiento de un requisito previo que consiste, en que el demandante debe solicitar primeramente a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas, que se pronuncie sobre la cuestión litigiosa o pretensiones del interesado, el cual