CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2013-00078-01(1139–15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES – Improcedencia por reclamación extemporánea / PRESCRIPCIÓN TRIENAL Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente de haberse realizado el pago o consignación, es decir el 29 de julio de 2008. En razón de lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 29 de julio de 2011, sin embargo el interesado radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 21 de diciembre de 2011, la cual fue extemporánea comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de junio de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 –

ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00078-01(1139–15)

Actor: MARIBEL FAJARDO SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

APELACIÓN SENTENCIA

SO. 0216 Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIBEL FAJARDO SÁNCHEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del acto ficto mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales.

Consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales. De

igual manera, pidió realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2. HECHOS QUE FUNDAMENTAN LA DEMANDA Relató que prestó sus servicios en el municipio de Florencia, Caquetá, como docente estatal por más de 15 años. Indicó que a través de la Resolución 00228 de 8 de abril de 2008 se ordenó el reconocimiento de las “cesantías parciales para liberación crédito hipotecario de la vivienda del docente prenombrado, dando traslado de dicha orden a la entidad encargada del pago del crédito de cesantías parciales”, y que el respectivo pago fue realizado a través de FIDUPREVISORA S.A. el 22 de enero de 2009, es decir 352 días contados desde el momento en que legalmente se debió realizar el pago. El 21 de diciembre de 2011, radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, petición que no fue resuelta por la entidad y que generó el silencio negativo presunto demandado. El 14 de agosto de 2012 presentó solicitud ante la Procuraduría 25 Judicial Administrativa II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, con el fin de realizar la audiencia de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 9 de octubre de 2012 . 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN Invocó las siguientes disposiciones constitucionales y legales:  De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 83.

 Las Leyes 244 de 1995, artículos 1º y 2º, y 1071 de 2006. Como concepto de violación realizó transcripciones de las normas señaladas previamente; además expuso que “se transgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado. Los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que se les respete su derecho constitucional al trabajo y no desconocerle el derecho de obtener el pago oportuno de sus cesantías.” De igual forma indicó que, “en el presente caso, se observa como la Administración ha atentado contra los principios orientadores de las actuaciones administrativas al no decidir la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción económica establecida por ley por el no pago oportuno de las cesantías parciales del ciudadano Maribel Fajardo Sánchez, en forma rápida, diligente, eficaz e imparcial, ya que hasta la fecha no se ha dado respuesta alguna sobre el particular, por lo cual se acudió a la figura del silencio administrativo de tipo negativo, violando la norma del derecho de petición reglada por el artículo 23 de la carta magna.” Finalmente agregó, “sobre las disposiciones legales invocadas se tiene que éstas se han violado al no reconocer y pagar la sanción económica derivada del hecho de pagar las cesantías parciales por fuera del término legal, lo cual tiene como fundamento legal en lo que se transcribe.” (SIC) 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, actuando a través de abogado reconocido en el proceso, se opuso a las súplicas de la demanda. Luego de realizar un análisis legal de la creación del FOMAG y de las competencias del ministerio, aseguró que la pretensión de reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones sociales de docentes no recae en ellos, sino en las entidades territoriales, pues éstas “ostentan y ejercen la potestad nominadora, además administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, están obligadas a reconocer en un término no mayor de 15 días la prestación solicitada, pues de no ser expedido en este estricto término ya se estaría vulnerando el término con el que se cuenta para realizar dicho pago.” De igual manera indicó, “que en el acto administrativo que expide la entidad territorial, con el reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva condiciona el pago a la disponibilidad presupuestal, decisión que es notificada al docente en forma personal y frente a la cual el demandante no ejerció los mecanismos que la Ley establece para su oposición. Dicho esto, la demandante encamina su pretensión a la cancelación por la mora en el pago de la cesantía, demandando el acto ficto o presunto que resultó de una petición para el reconocimiento de la sanción moratoria, pero no se realizó ninguna actuación tendiente a desvirtuar la legalidad de la resolución que le reconoció las cesantías definitivas, por lo que se colige que dicho acto quedó en firme, esto es, a partir de este momento se

cuentan los 45 días para el reconocimiento de dicha sanción y no como se establece en el petitorio de la demanda desde el día siguiente a la radicación de la solicitud, pues como ya se observó, no se realizó ninguna actuación frente a la resoluciones que reconocieron las cesantías. Es entonces, por lo que consideramos que se debe contabilizar la mora de la cesantía, máxime cuando existe, como anteriormente lo mencionamos, un acto administrativo de reconocimiento de la cesantía que se encuentra revestido de legalidad y respecto del cual no se realizó ninguna objeción y menos aún con anterioridad a la expedición del mismo, pues hasta ese momento la administración no se había pronunciado respecto a la solicitud de cesantía hecha por el docente. Es entonces a partir de ese momento que el término debe contabilizarse, los 45 días hábiles para empezar a contar la mora a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para 1 Folios 77 al 86 del expediente. cancelar esta prestación social en el eventual caso de que el demandado estuviera en la obligación de pagarlo.”( SIC) Finalmente, propuso las excepciones de “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, “falta de legitimación por pasiva”, “caducidad”, “buena fe”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, y “prescripción”. Durante el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 27 de febrero de 20142, se ordenó la vinculación del MUNICIPIO DE FLORENCIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

MUNICIPAL.

Por intermedio de apoderado, el MUNICIPIO DE FLORENCIA3 allegó contestación a

la demanda propuesta, en la cual se opuso a las pretensiones. Indicó que la entidad profirió la resolución que reconoció las cesantías y que lo envió a la autoridad competente para el pago, es decir el FOMAG, sin que el interesado interpusiera algún recurso en contra de ese reconocimiento; por lo tanto, considera, que se trata de un intento de revivir términos de caducidad, y por lo tanto debe rechazarse la demanda.

1.5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE APELACIÓN 4

Durante el trámite de la audiencia inicial, llevada a cabo el 12 de noviembre de 2014, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ dictó sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. Como sustento de la decisión indicó que los documentos aportados probaron que la entidad guardó silencio ante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, así como que se comprobó que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO canceló las cesantías parciales fuera del término contemplado en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, configurando el reconocimiento de la penalidad solicitada. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN 5 2 Folios 104 a 109 del expediente. 3 Folios 130 a 134 del expediente. 4 Folios 231 a 252 del expediente. 5 Folios 264 a 273 del expediente. A través de escrito presentado en tiempo, el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO interpuso recurso de apelación en el que solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia. Argumentó que la competencia para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes corresponde a las secretarías de educación territoriales y el pago al fondo, determinando las etapas, términos, y formalidades para su aprobación. Indicó que de acuerdo al numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se determinó que el fondo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, excluyendo a los beneficiarios de la norma de la aplicación de otros regímenes de liquidación previstos en normas generales, como los establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006. Añadió que el procedimiento especial para el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está contemplado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, razón por la cual la aplicación de regímenes generales, como el de la Ley 1071 de 2006, es contraria a la ley y que, además, en el régimen especial de docentes no se ha establecido sanción alguna, por lo cual reconocer la moratoria es contrario a la ley. Finalmente pidió que se revoque la sentencia declarando que el acto presunto demandado no es objeto de anulabilidad, como quiera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. 1.7. TRÁMITE CORRESPONDIENTE A LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante autos calendados el 23 de junio y 27 de octubre de 20156, el despacho

sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. La apoderada de MARIBEL FAJARDO SÁNCHEZ7, allegó escrito en el que solicitó 6 Folios 298 y 306 respectivamente. 7 Folios 311 a 316 del expediente. confirmar la decisión de primera instancia, pues considera claro el incumplimiento de la administración en la consignación oportuna de las cesantías parciales y que es legalmente valido hablar de una sanción por no cumplir con los términos otorgados en el pago de la prestación social al docente. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no allegó escrito de alegatos de conclusión. La PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO, solicitó traslado especial para rendir concepto dentro del proceso de la referencia, sin embargo no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES 2.1. DEL PROBLEMA JURÍDICO Considera esta Sala de Subsección, que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer si la demandante, en su condición de docente oficial, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías; de ser procedente dicho reconocimiento, será necesario determinar la forma de realizar su liquidación y estudiar la posible prescripción a que hubiese lugar.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se realizará el análisis normativo respecto de las cesantías de los servidores públicos y su aplicación en

el caso de los docentes oficiales, tema que ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial reciente. 2.2. DEL AUXILIO DE CESANTÍAS EN LA LABOR DOCENTE A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 128 8 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del y 179 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12)

meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. contrato. 9 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la CORTE CONSTITUCIONAL en las sentencias C – 741 de 201210 y C – 486 de 201611, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del ESTATUTO DOCENTE (Decreto 2277 de 1979) y por la LEY GENERAL DE EDUCACIÓN

(Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento especifico respecto

del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, contenido en la Ley 1071 de 2006. Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: 10 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 11 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. “Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin

embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 200612. En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, regla que es aplicable al personal docente en su carácter de servidores del Estado. 2.3. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 336 DE 2017 12 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la CORTE CONSTITUCIONAL se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales. En dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones:

“Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un

régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 2.4. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA (012-S2) La Sala de la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el

pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento

de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la CORTE Constitucional como del CONSEJO DE ESTADO, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, 13 Artículos 68 y 69 CPACA. modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse cuando se trate de docentes oficiales afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la

ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las ce