CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2013-00190-01(3071-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».(…) el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios

del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 18001-23-33-000-2013-00190-01(3071-14)

Actor: PABLO EMILIO NÚÑEZ CABRERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Pablo Emilio Núñez Cabrera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Pablo Emilio Núñez Cabrera, por conducto de apoderado y en ejercicio

del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 7857 de 12 de marzo de 2004, RDP 009671 y RDP 014949 del 19 de septiembre y 9 de noviembre de 2012, respectivamente, mediante las cuales se reconoció la pensión de jubilación y se resolvió el recurso de reposición y de apelación confirmando la resolución de reconocimiento de la prestación. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión mensual incluyendo el 75% del salario mensual promedio y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; que se cancelen las diferencias de las mesadas pensionales entre lo pagado por nómina y lo que se debió pagar y se reconozcan y paguen los intereses moratorios en los términos que establece la ley. 1.1.2. Hechos Cajanal mediante Resolución 7857 del 12 de marzo de 2004, reconoció al señor Núñez Cabrera una pensión vitalicia por vejez en cuantía de $429.711,72, suma que según la entidad corresponde al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años de servicio, liquidación en la que solo se tuvo en cuenta como factores salariales la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios prestados. El 27 de abril de 2012, se radicó derecho de petición donde se pidió la

reliquidación de la pensión, solicitando aplicar en su integridad el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, incluidos todos los factores que constituyen salario. Mediante Resolución RDP 009671 del 19 de septiembre de 2019 se negó la reliquidación, soportada la decisión en la existencia de diversidad de criterios y contradicciones jurisprudenciales sobre la aplicación que debe darse al régimen de transición para los servidores públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985, manteniendo la posición actual, que es, liquidar la pensión con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para cumplir el status de pensionado. Respecto de la Resolución RDP 009671 de 19 de septiembre de 2012, se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con la Resolución RDP 014949 del 9 de noviembre de 2012, confirmando la resolución recurrida. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 228 y 336, de la Constitución Política; Leyes 5 de 1966, 57 de 1887, 6 de 1945, 4 de 1966, 4 de 1992 y 100 de 1993; Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1160 de 1974 y 1042 de 1978; Código

Sustantivo del Trabajo y Código Contencioso Administrativo. Al explicar el concepto de violación la parte actora expuso que la entidad se apartó del marco legal aplicable al régimen pensional que lo ampara, fundamentándose de una parte en normas que no son aplicables al caso, y de otra, haciendo una errónea interpretación de la Ley, lo que constituye una flagrante vulneración a preceptos constitucionales, al desconocer los derechos adquiridos del pensionado, al debido proceso administrativo y al principio de favorabilidad. 1.2. Contestación de la demanda1 No presentó escrito de contestación de la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia.2 El Tribunal Administrativo del Caquetá, declaró la nulidad parcial de la Resolución 7857 del 12 de marzo de 2004; que reconoció la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual forma declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 009671 y RDP 014949 de 19 de septiembre y 9 de noviembre de 2012 respectivamente, que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión del señor Pablo Emilio Núñez Cabrera, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la obtención del status de pensionado, desde el 1 de septiembre de 2010. Afirmo que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser

beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto la liquidación de la prestación del señor Núñez Cabrera se debió liquidar en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 incluyendo todos los factores salariales que percibía en el último año de servicios , debiendo descontar los aportes sobre las diferencias que se deben reconocer. 1.4. El recurso de apelación3 La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. 1 Folio 235. 2 Folio 234 al 238. 3 Folio 242 al 245. Precisó que el demandante adquirió su status jurídico el 1 de abril de 2003, por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, por ello, la forma de obtener el IBL se hace con el promedio de lo devengado desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta la fecha que adquirió su status de pensionado, razón por la cual, para la liquidación de pensión de vejez, se toman en cuenta los factores salariales que taxativamente se encuentran enlistados en la normativa aplicable al caso en concreto, esto es, en el Decreto 1158 de 1994. En este orden de ideas, la entidad al expedir el acto administrativo de reconocimiento, aplicó el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 1158 de 1994, por lo que es claro que para los servidores públicos, la base de liquidación de las pensiones, es el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado. 1.5. Alegatos de conclusión

1.5.1. La parte demandante4: Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.5.2. La parte demandada.5 Manifestó que la entidad debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece el modo de calcular el ingreso base liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o con los últimos 10 años de servicio y, los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013. 1.5.3. El Ministerio Público. No emitió concepto6 4 Folio 288 al 294. 5 Folio 298. 6 Folio 299.

2. Consideraciones 2.1.Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Pablo Emilio Núñez Cabrera tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de

20187, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes

pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el

régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o

cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Pablo Emilio Núñez Cabrera es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 tenía 49 años y 8 días de edad, comoquiera que nació el 22 de marzo de 19458, es decir, que cumplió los 55 años de edad el 22 de marzo de

2000. El demandante se vinculó con la Secretaría de Educación de Florencia en el 20 de septiembre de 1979 y laboró en dicha entidad hasta el 31 de agosto de 2010, según lo certificó el Coordinador de Nómina de la entidad;9 su último cargo fue el de celador, adquirió el status jurídico el 22 de marzo de 2000. Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en 8 Folio 52. 9 Folio 35 al 50. la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.».

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que servidores públicos incorporados al devengados y cotizados qué se incluyeron en el sistema general de pensiones – Decreto por el señor Pablo Emilio IBL que sirvió de base

1158 de 1994. Núñez Cabrera durante para liquidar la los últimos diez (10) años pensión de la de servicios10. demandante Asignación básica mensual Asignación básica mensual Asignación básica Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios Bonificación por prestados servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Primas de antigüedad, ascensional y de Prima de vacaciones, capacitación cuando sean factor de salario servicios, navidad y vacacional Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo suplementario o Horas extras de horas extras, o realizado en jornada Horas extras nocturna Gastos de representación Auxilio de transporte y subsidio de alimentación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Pablo Emilio Núñez Cabrera, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores que devengó y cotizó11, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les 10 Folios 35 al 48 Certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Florencia (Caquetá), y firmada por el Coordinador de Nómina de la entidad.

11 Folio 35 al 48. Folios 35 al 48 Certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Florencia (Caquetá), y firmada por el Coordinador de Nómina de la entidad. hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, se revocar la sentencia apelada, en razón a que en la liquidación de la pensión reconocida al demandante solo procede la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas extras.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201612, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según

sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-0002201 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso13, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Se revoca la sentencia del 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión del señor Pablo Emilio Núñez Cabrera. En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda

Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS AEG 13 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».