CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2015-00075-01(1054-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES / DOCENTES NACIONALES Y NACIONALIZADOS / DOCENTES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1981 / DOCENTES NOMBRADOS A PARTIR DEL 1 DE NERO DE 1990 / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN [L]a sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 […] la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] [E]n la base de liquidación de la pensión del actor no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como el auxilio de movilización y las primas de grado, de escalafón, de vacaciones y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00075-01(1054-17)

Actor: JOSÉ JESÚS RENDÓN OROZCO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33

DE 1985 – DOCENTE NACIONALIZADO - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1º de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, que accedió a las pretensiones de la 1 El expediente ingresó al Despacho el 29 de septiembre de 2017, según informe secretarial visible a folio 230 del expediente. demanda incoada por el señor José Jesús Rendón Orozco contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. El señor José Jesús Rendón Orozco, a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 161 del 27

febrero de 2008, «(p)or la cual se revisa y ordena el pago de una Pensión de Jubilación», expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en nombre y representación del FOMAG, por cuanto no se incluyeron todos los factores de salario devengados en el último año de servicio:

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la entidad demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el año último año de servicio; y ii) las demás consecuenciales.

1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente

manera la situación fáctica del demandante, así:

4. Señaló que la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en nombre y representación de FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizado por más de 20 años, iniciado el 3 de marzo de 1981, a través de la Resolución 043 del 24 de abril de 2006 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.938.290 a partir del 7 de enero de 2006, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados.

5. Informó que por medio de la Resolución 161 del 27 de febrero de 2008, suscrita por la Secretaria de Educación Departamental del Caquetá (E), en nombre y representación del FOMAG, se reliquidó la pensión de jubilación por nuevos

tiempos de servicio, incrementándose el valor a la suma de $1.939.904; no obstante, nuevamente sin la inclusión de todos los factores de salario devengados. 1.3. Concepto de violación

6. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse y errónea interpretación de la ley, pues se desconoció el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispusieron el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la las Leyes 24 de 1974 y 5ª de 1969, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.

7. De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones. 1.4. Contestación de la demanda

8. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación del actor se reconoció en debida forma siguiendo los lineamientos de las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003, y

los Decretos1158 de 1998 y 3752 de 2003, normas según las cuales en la liquidación de la prestación solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión, en consecuencia, no se podía reconocer con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no se cotizó.

9. Sostuvo que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.

10. Así las cosas, coligió que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 352 de 1997, se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras, y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión. 1.5. La sentencia de primera instancia

11. El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada al considerar que:

12. El régimen que le asiste al demandante para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

13. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó

que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que en el IBL se debían incluir «(…) todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas, salvo los expresamente excluidos por la ley, previa deducción de los aportes no efectuados por el tiempo que los percibió (…)».

14. De otra parte, sostuvo que la aplicación del Decreto 3752 de 2003 no es procedente al caso del actor, pues esta se limitó sólo al grupo de docentes que se hubieran vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, siendo que su ingreso se dio el 3 de marzo de 1981.

15. De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial del acto acusado, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio y la inclusión además de los factores ya reconocidos (asignación básica y sobresueldo) el auxilio de movilización, prima de grado, prima de escalafón, 1/12 de la prima de vacaciones y la 1/12 de la prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 13 de febrero de 2012; debiendo efectuarse descuentos sobre los emolumentos que no se hubiesen realizado los aportes correspondientes.

16. Finalmente, condenó en costas de conformidad a lo establecido en los

artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso. 1.6. Recurso de apelación

17. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Centro su inconformidad en que el fallo proferido por el a quo no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, esto es, la Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993 y 812 de 2003, y el Decreto 3752 de 2003, normas según las cuales para liquidar las pensiones sólo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales el docente hubiera realizado cotizaciones.

18. Así las cosas, estableció que el FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones factores diferentes a los previstos para cotización, tal y como lo hizo el acto acusado. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

19. Las partes no presentaron alegatos de cierre y el Ministerio público se abstuvo de pronunciarse en la etapa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico

20. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la

sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto. 2.2. Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

23. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del

orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el

precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)».

24. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…)».

26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

27. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3. Del caso concreto

28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos.

29. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 043 del 24 de abril de 20064, reconoció a favor del señor José Jesús Rendón Orozco una pensión de jubilación en cuantía de $1.938.290 a partir del 7 de enero de 2006, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta el sueldo y el sobresueldo.

30. Así mismo, que la prestación que fue reliquidada a través de la resolución 161 del 27 de febrero de 2008, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en nombre y representación del FOMAG, en el sentido de incrementar la cuantía a la suma de $1.939.904 por nuevos tiempos de servicio, teniéndose en cuenta en el IBL únicamente el sueldo y el sobresueldo.

31. De la documental obrante en el proceso, se establece también que el señor José Jesús Rendón Orozco se vinculó al servicio oficial docente el 3 de marzo de

19815. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada.

32. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y el sobresueldo correspondiente a los años 2005 y 2006, desestimando que en dicho periodo también devengó auxilio de

4 Visible a folios 3 y 4 del expediente. 5 Según Resolución 043 del 24 de abril de 2006, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, en nombre y representación del FOMAG, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación», visible a folios 3 y 4 del expediente. movilización y las primas de grado, de escalafón de vacaciones y de navidad, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 16 de diciembre de 20086, expedido por el FOMAG, en donde además se observa que no hubo aportes sobre dicho auxilio y las mencionadas primas.

33. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

34. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como el auxilio de movilización y las primas de grado, de escalafón, de vacaciones y de

navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

35. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. 2.4. Costas procesales

36. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

37. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. 6 Visible a folio 8 del expediente.

Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

38. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código

General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

39. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 1º de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, dentro del proceso promovido por el señor José Jesús Rendón Orozco contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda. 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER