CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2015-00214-01(1050-17)-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Objeto El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320

RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA SENTENCIA Ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 0529-15. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Respecto de las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto sobre el particular por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la

actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4583-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00214-01(1050-17)

Actor: MARISEL ARTUNDUAGA CICERI Demandado: MARISEL ARTUNDUAGA CICERI Asunto: Reconocimiento pensión gracia – naturaleza del tiempo del servicioCongruencia del recurso de apelación y la sentencia de primera instancia

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda encaminada al reconocimiento de una pensión gracia.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones2.

La señora Marisel Artunduaga Ciceri, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resoluciones RDP 6086 del 13 de febrero de 2015; RDP 16276 27 de abril de 2015; y RDP 21236 del 27 de mayo de 2015, emanadas de la UGPP, través de las cuales, se negó el reconocimiento de una pensión gracia y se confirmó la decisión inicial al resolverse los recursos gubernativos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada reconocer y pagar una pensión gracia, en monto del 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicio anterior al estatus; y se condene al pago de las mesadas causadas debidamente indexadas. Adicionalmente, que la sentencia estimatoria sea cumplida en los términos del artículo 192 del CPACA. I.2 Hechos3. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante así: 1 Ingreso al Despacho para fallo el 8 de septiembre de 2017, folio 169. 2 Visible de folios 24 y 25 del expediente. 3 Folios 25 y 26. Señaló, que la actora nació el 30 de noviembre de 1957, cumpliendo 50 años de edad en la misma calenda de 2007. Sostuvo, que la demandante laboró como docente nacionalizado por más de 20 años de servicio, y que su vinculación oficial se dio el 21 de febrero de 1979

mediante acto emitido por el Intendente Nacional del Caquetá, vinculo que se hizo extensivo hasta el 9 de julio de 1991. Alegó que posteriormente, la accionante se vinculó al Departamento del Caquetá también como docente nacionalizada, a partir del 30 de julio de 1992 y hasta el 4 de noviembre de 2003, y su nombramiento se dio por decreto emitido por el Gobernador. Que por tales razones, la actora solicitó a la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia, la cual fue negada al desestimarse el tiempo servido de julio de 1992 a noviembre de 2003, al considerarlo nacional; desconociendo que la vinculación se dio por acto emitido por el gobernador del departamento. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación4. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 114 de 1913; 6º de la Ley 116 de 1928; 3º del Decreto 081 de 1976; 3º del Decreto Ley 2277 de 1979; 15 de la Ley 91 de 1989 Sostuvo, que los actos acusados al negarle la pensión gracia a la demandante desconocen el derecho que tiene al completar 20 de servicios abnegado como docente nacionalizada, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980, por virtud de actos administrativos emitidos por autoridades territoriales. De esta manera, alegó que no cierto que el tiempo servido por la actora del 30 de julio de 1992 al 4 de noviembre de 2003 fuere de carácter nacional, pues, el acto

administrativo de nombramiento fue proferido por el Gobernador del Caquetá, y en tal sentido, a las voces de la Ley 91 de 1989, solo podía ser docente nacionalizada, al descartarse que hubiere sido vinculada por el Ministerio de Educación Nacional. 4 Folios 26 a 32. 1.4 Contestación de la demanda5. La UGPP, presentó escrito de contestación donde se opuso a las pretensiones, indicando que la demandante no tiene 20 años de servicio como docente nacionalizada o territorial, pues el tiempo servido a partir de julio de 1992, para todos los efectos legales debe ser tenido como nacional, el cual no es válido para el reconocimiento de la pensión gracia. Para tal afirmación, tuvo en cuenta que a partir del 1º de enero de 1990 y con la expedición de la Ley 91 de 1989, todos los nombramientos del sector educativo son del orden nacional, ya que la Nación asumió los costos que representaba el gasto de funcionamiento de las plantas de personal de las entidades territoriales. 1.5 Sentencia de primera instancia.6 El Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2016, decretó la nulidad de la Resoluciones RDP 6086 del 13 de febrero de 2015; RDP 16276 27 de abril de 2015; y RDP 21236 del 27 de mayo de 2015, emanadas de la UGPP, y en consecuencia le ordenó a dicha entidad reconocer y pagar a la demandante una pensión gracia, a partir del 30 de noviembre de 2007, con efecto fiscal desde el 21 de octubre de 2011 por

prescripción trienal. Adicionalmente, condeno en costas al demandado; para lo cual: Tuvo en cuenta que la normatividad de la pensión gracia exige 20 años en la docencia territorial o nacionalizada, y que el tiempo de servicio hubiere iniciado hasta el 31 de diciembre de 1980, sin que ello implique que la vinculación esté vigente en dicha calenda, siendo válido entonces que el docente hubiere estado nombrado con anterioridad. Destacó, que contrario a lo argüido por la demandada, el tiempo acreditado por la actora si cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea reconocida la pensión gracia, pues, se logró demostrar que al margen de la certificación que la colocaba como docente nacional, lo cierto es, que su vinculación en julio de 5 Visible a folios 101 a 114. 6 Folios 201 a 208. 1992 se dio a través de acto administrativo emitido por el Gobernador del Caquetá; y en tal sentido, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, la naturaleza territorial o nacionalizada la da la autoridad nominador del docente y no la ubicación del plantel educativo. Así mismo, tuvo en cuenta que el artículo 6° de la Ley 116 de 1928 permite el cómputo del tiempo de servicio prestado en cualquier tiempo y a cualquier título, sin distinguir que sea continuo o no; razón por la cual, el periodo discontinuo debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia. 1.6 Recurso de apelación7. La UGPP, oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque y en su lugar se nieguen las

pretensiones, al considerar que el régimen de transición solo comprende la edad y el tiempo de servicios, que se regulan conforme a la ley anterior, y el monto debe establecerse como lo prescribe el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 19938, con los factores descritos en el Decreto 1158 de 19949. En este panorama, señaló que si el demandante consolidó su estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993, la manera de liquidar su pensión debe analizarse a luz de esta normatividad y sus reglamentos, sin que haya que acudir para ello a las disposiciones que regulen la edad y el tiempo de servicio. Precisó, que la posición actual de la jurisprudencia constitucional, haciendo especial énfasis en la sentencia C-258 de 2013, es que el IBL es un elemento de la pensión que no hace parte de la protección contemplada en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por ello, quienes se beneficien de él, para efectos de la liquidación deben atender los parámetros descritos en el artículo 36 de la normativa en mención. Destacó además, que la jurisprudencia constitucional tiene aplicación preferente frente a la del Consejo de Estado, según la cual, el IBL hace parte del concepto de monto, y por ello, se gobierna por el régimen anterior; criterio con el que muestra desacuerdo, ponderando los argumentos del Corte Constitucional. 7 Folios 121 a 127. 8 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 9 Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 1.7 Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

La parte demandante10, alegó de conclusión precisando los mismos argumentos que desarrollo en la demanda, y que fueron acogidos por el Tribunal de instancia. La parte demandada11 se pronunció en esta etapa procesal, señalando que la pensión gracia estuvo reservada para los docentes territoriales y nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, por tener ingresos inferiores a los educadores financiados por la Nación. En tal contexto, señaló que la demandante no tiene derecho a ella, por ostentar la condición de docente nacional de julio de 1992 a noviembre de 2003, pues se trató de tiempos servidos después de la Ley 91 de 1989. El Ministerio Público rindió concepto en la causa, solicitando declarar desierto el recurso interpuesto por la UGPP, al considerar que desarrolla argumentos totalmente ajenos a los tenidos en cuenta por el a quo para acoger las pretensiones de la demanda, es especial, por encontrar cumplido el requisito de tiempo de servicio en la docencia nacionalizada. Destacó la delegada, que el apelante ataca la sentencia de primera instancia con el argumento de la correcta interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como si la controversia versara sobre los factores salariales que deben integrar el IBL pensional; desconociendo que el asunto versa sobre una prestación especial que tiene su regulación especial y autónoma al régimen general de pensiones. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Problema jurídico.-

10 Folios 157 a 159. 11 Folios 160 y 161. Considerando al recurso de apelación interpuesto, la Sala, deberá determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido. 2.2 Análisis de la Sala.- Es del caso señalar que el recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria12. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia.13 En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por el a quo, encontrando que éste se pronunció sobre el fondo del asunto acogiendo la pretensión de reconocimiento de la pensión gracia, que está prevista en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Para ello consideró, que la actora se había desempeñado como docente nacionalizada por más de 20 años, adscrita a una entidad educativa en el Departamento del Caquetá, y nombrada para el efecto por el gobernador de dicho ente territorial. Por su parte, la entidad demandada a través del recurso de apelación interpuesto, discute que el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993, del que en su juicio es beneficiaria la demandante, no inmiscuye aspectos relacionados con el ingreso base de liquidación, puesto que solo se contempla para la edad y tiempo de servicio de la pensión reconocida. Precisa así, que al consolidarse el estatus de la actora en vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta norma la que gobierna su ingreso base de liquidación, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional, según el cual, el régimen de transición no inmiscuye aspectos relacionados con los factores salariales y el tiempo en que se definen. 12 Artículo 320 C.G.P. 13 Artículo 31 Constitución Política. Ante lo anterior, es claro para la Sala que el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acceder al reconocimiento de la pensión gracia a la demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos en cuanto a la reliquidación de la pensión reconocida a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente

manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).”14 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que 14 C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron

consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo. Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. S i una de las partes está inconforme con la

sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.”15 (Negrilla y subraya fuera de texto) El criterio descrito, ha sido reafirmado recientemente por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2016, dentro del proceso con radicación interna No. 0529-15 con ponencia del Dr. 15

C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub. “A”, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10).

William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: “(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la

apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas.” Consecuentes con lo explicado, y ante la incongruencia del recurso de apelación presentado por la parte demandada con lo decidido en la sentencia apelada, la Sala deberá confirmar la sentencia16 del Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda, sin consideración adicional. Ahora bien, respecto de las costas17, debe reiterar la Sala lo expuesto sobre el particular por ambas subsecciones de la Sección Segunda18 de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la 16 En igual sentido, decidió esta Sala en sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 3949-2014, con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre

otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). 18 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia de 19 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión,

que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Marisel Artunduaga Ciceri contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para el reconocimiento de su pensión gracia; excepto el numeral CUARTO que se REVOCA, y en su lugar, la Sala se abstiene de condenar en costas al vencido, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER