CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / INSTRUCTORA DEL SENA / SUBORDINACIÓNPrueba Las órdenes de trabajo 161, 400, 528 y 017 se encontraron en ejecución en las mismas fechas, esto es, la demandante se comprometió a prestar los servicios como instructor del Sena, de manera simultánea en varios cursos, figura propia de los contratos de prestación de servicio y no de las relaciones de carácter laboral. Dicho de otra forma, resulta claro que los instructores del Sena con vinculación legal y reglamentaria tienen permanencia y continuidad de tiempo completo, mientras los instructores vinculados por contratos de servicios solo tienen asignada una cantidad determinada de horas de formación y sus servicios son de duración limitada al objeto mismo del contrato.(…) entre las órdenes de trabajo y los contratos de prestación de servicios se presentó una interrupción de 5 meses y 11 días, ya que la última orden de trabajo celebrada terminó el 20 de diciembre de 2007 y el primer contrato pactado con el Sena data del 1º de junio de 2008.Esta circunstancia (la temporalidad de los servicios prestados), además de las hasta ahora anotadas, se constituyen en un aspecto que permite diferenciar su situación de la de los demás instructores del Sena.También se advierte que la contratista concretamente debía ejecutar de manera independiente las funciones relacionadas con cada uno de los objetos contractuales señalados tales como i) orientar bloques modulares como instructor, o formación complementaria; ii) preparar y socializar proyectos productivos, en las diferentes áreas de

conocimiento de esta, entre otras.Si bien se demostró que la actora prestó sus servicios al Sena como instructora (…), en el proceso no obra prueba que dé cuenta que la accionante i) estuviera sujeta a prestar el servicio de manera subordinada a través del cumplimiento de órdenes diarias por parte de funcionarios del Sena; ii) llamados de atención, oficios o memorandos por el incumplimiento de un horario laboral; y, iii) que hubiera cumplido labores en igualdad de condiciones de un instructor de planta de la entidad. Sobre las funciones desarrolladas en condiciones de dependencia continuada, no obran elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas por la demandante, pues si bien señaló que las labores que fueron realizadas hacen parte las funciones propias de la entidad, tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructora y gestora de proyectos.(…)Se reitera que los plazos u horas contratadas en el sub lite, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los periodos reclamados.NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P

Hernando Herrera Vergara. Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Respecto a la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral que recae sobre el demandante, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, Rad.: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado

del Sena presentó alegatos de conclusión en este trámite. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19) Actor: SANDRA MILENA FAJARDO ROJAS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Sandra Milena Fajardo Rojas, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 1810102-2015004589 del 24 de noviembre de 2015, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre estos. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral con el Sena a partir del momento de su vinculación y pagar todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello derivan; ii) pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados; iii) devolver los aportes al régimen de seguridad social pagados, así como las retenciones efectuadas a su salario y iv) condenar en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Sandra Milena Fajardo Rojas, laboró al servicio del Sena Seccional Caquetá como instructora contratista, mediante las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de trabajo Fecha de inicio Duración 1 161 del 26 de enero de 2006 8 de abril de 2006 8 meses y 24 días 2 342 del 17 de octubre de 2006 17 de octubre de 2006 20 días

3 400 del 28 de noviembre de 28 de noviembre de 15 días 2006 2006 4 528 del 29 de diciembre de 2 de marzo de 2007 2 meses y 29 días 2006 5 017 del 7 de marzo de 2007 12 de marzo de 2007 2 meses y 9 días 6 135 del 19 de julio de 2007 19 de julio de 2007 2 meses y 21 días 7 273 del 27 de noviembre de 7 de noviembre de 24 días 2007 2007 8 094 del 3 de abril de 2008 1 junio de 2008 5 meses 9 115 del 11 de marzo de 2009 16 de marzo de 2009 2 meses y 2 días 10 269 del 6 de julio de 2009 10 de julio de 2009 5 meses y 17 días 11 027 del 25 de enero de 2010 15 de febrero de 2010 4 meses y 23 días 12 258 del 9 de agosto de 2010 18 de agosto de 2010 2 meses y 23 días 13 381 del 25 de octubre de 2010 27 de octubre de 2010 1 mes y 26 días 14 097 del 7 de marzo de 2011 7 de marzo de 2011 3 meses y 24 días 15 207 del 16 de julio de 2011 18 de julio de 2011 4 meses 16 354 del 6 de agosto de 2012 6 de agosto de 2012 2 meses 17 459 del 16 de octubre de 2012 16 de octubre de 2012 1 mes y 29 días 18 163 del 1 de marzo de 2013 1 de marzo de 2013 9 meses 19 054 del 17 de enero de 2014 18 de febrero de 2014 8 meses

20 180 del 6 de febrero de 2015 9 de febrero de 2015 10 meses ii) Mediante derecho de petición del 5 de noviembre de 2015, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados en virtud de esta, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio 181010 del 24 de noviembre de 2015. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 2277 de 1979; 15 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 119 de 1994; 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 22 del Decreto 1424 de 1998 y 2 del Decreto 1426 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El oficio demandado desconoce el carácter permanente de la labor ejecutada por la accionante, así como los criterios de igualdad, temporalidad o habitualidad, excepcionalidad, continuidad y funcionalidad que definen el concepto de función permanente como elementos necesarios para declarar la existencia del contrato realidad, según lo plasmado en la sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional. ii) La función de instructor del Sena consiste en impartir formación profesional lo

cual demanda la prestación personal y permanente del servicio, situación que requería que el tipo de vinculación fuera reglamentario, mediante la creación del empleo en la planta de personal. iii) El ejercicio de la instrucción, al constituirse en una de las funciones principales del Sena debe proveerse mediante un empleo público, máxime cuando el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, estipuló que las funciones permanentes no podían ser ejercidas mediante contrato de prestación de servicios, previsión reiterada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Como apoyo de su argumentación la demandante citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a. del 21 de febrero de 2002, expediente: 3530-2001 M. P. Jesús María Lemus Bustamante; b. del 21 de agosto de 2003, expediente: 0370-2003 M. P. Jesús María Lemus Bustamante y c. del 7 de abril de 2005, expediente: 2152 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 1.2. Contestación de la demanda Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En el sub examine no se configuran los elementos de una relación laboral, pues se suscribieron contratos de prestación de servicios los cuales se caracterizaron por ser temporales, interrumpidos y no existió dependencia respecto de la demandante con la entidad. ii) La vigencia de los contratos fue temporal y se ocupó el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, además se le pagó a

la contratista el valor de las horas de formación efectivamente ejecutadas previa presentación del informe de cumplimiento, por lo que siempre contó con independencia y autonomía, pese a que el Sena le suministraba las herramientas pedagógicas básicas de acuerdo con el programa de los cursos de formación. iii) Tampoco existió subordinación, toda vez que la entidad nunca hizo uso del poder disciplinario, ni le impuso prohibiciones o interfirió de manera alguna en la forma de ejecutar la labor contratada, o impartió órdenes o instrucciones ajenas al objeto del contrato, luego la demandante debe probar suficientemente lo contrario para que puedan prosperar las pretensiones de la demanda. iv) El oficio demandado no es un acto administrativo susceptible de control judicial, toda vez que este no entraña la manifestación de voluntad de la entidad, sino que tuvo un papel trasmisor de información. Propuso las excepciones inexistencia del vínculo o relación laboral legal y reglamentaria, cobro de lo no debido, prescripción e incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas. 1.3. La audiencia inicial El 6 de diciembre de 2017, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 Al resolver la excepción previa de «prescripción» propuesta por el Sena indicó que primero debe realizarse un estudio respecto de los derechos reclamados, para establecer si a la parte 1 Folios 124 a 145. 2 Folios 325 a 328. actora le asiste alguno de carácter imprescriptible, por ello no se puede resolver la mentada excepción en esa etapa procesal, sino que se debe desatar una vez se

estudie el fondo de la controversia. En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: ¿Es procedente la nulidad del Oficio No. 181010 del 24 de noviembre de 2015, que denegó el reconocimiento de la existencia de relación laboral entre la actora y la entidad pública?

El problema jurídico asociado: ¿Cómo restablecimiento del derecho, debe reconocerse el pago de los haberes prestacionales durante el tiempo de ejecución contractual a favor de la libelista? 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia escrita proferida el 4 de octubre de 2018,3 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de órdenes de trabajo y/o contratos de prestación de servicios, ante la necesidad de contratar personas con conocimientos especializados en el área y la insuficiencia de personal de planta de la entidad que ejecute tal labor. ii) En el sub examine se encuentra acreditada la prestación personal del servicio de la demandante y que recibió una contraprestación económica por este, pero no se puede establecer con certeza el elemento de la subordinación y dependencia que reclama, pues no es posible concluir que estuviera sometida al cumplimiento de un horario de trabajo establecido por la entidad, ni estuvo vigilada permanentemente. iii) No resulta claro que la actora ejerciera, además las actividades pactadas en los diferentes contratos de prestación de servicios, funciones que no obedecieran a su vínculo contractual y/o que estas se equipararan a las ejercidas por los

empleados de la planta global de la entidad, pues no se acreditó que existieran en la nómina de la entidad instructores con una vinculación legal y reglamentaria, al no allegarse siquiera el manual de funciones. 3 Folios 370 a 384. Con ponencia del magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín. iv) Tampoco se allegó prueba idónea con la que se constatara que la demandante no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas o que debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran por parte del supervisor contractual. v) Adicionalmente a ello, la señora Fajardo Rojas firmó varias órdenes de prestación de servicios cuya ejecución debía darse en el mismo plazo, esto es, debía desempeñar sus labores en las mismas fechas de forma paralela, característica propia de los contratos de prestación de servicios. vi) No resulta probable dar aplicación al precedente jurisprudencial al que se hizo referencia en la demanda, pese a que existe una indudable similitud entre los patrones fácticos y los problemas jurídicos abordados, ya que del material probatorio obrante en el plenario no se desprenden o acreditan los elementos propios del contrato realidad. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la señora Sandra Milena Fajardo Rojas, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) No es necesario suministrar el horario de trabajo, el manual de funciones,

memorandos o llamados de atención como elementos probatorios del contrato realidad, en razón a que el empleo público lo rigen funciones regladas y detalladas en las normas. ii) En las certificaciones aportadas y en los contratos mismos se lee que el objeto común en ellos, la función contratada, fue la de impartir formación profesional, es decir, la función misional establecida en los artículos 2 y 3 de la Ley 119 de 1993 y que se organiza, detalla y reglamenta en el literal e, del artículo 2 del Decreto 1426. 4 Folios 396 a 409. iii) Así las cosas, lo dispuesto en dichas normas resulta suficiente para demostrar que la actividad desplegada corresponde a una función esencial del Estado, como lo es suministrar educación para el trabajo. iv) Además del criterio funcional, en el presente caso también se cumple con el criterio de igualdad, pues la labor desarrollada fue igual a la de los instructores de planta, luego la carencia de personal no justifica la vinculación de instructores a través de la figura de la contratación estatal espuria, cuando la entidad puede hacer uso del nombramiento provisional ordinario. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Sandra Milena Fajardo Rojas, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 1.6.2. El demandado El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, en atención a que este se fundamentó en el material probatorio

obrante en el proceso.6 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 5 Memorial obrante a índice 13 de SAMAI. 6 Memorial obrante en los índices 10 y 11 de SAMAI. 7 Folio 423.

Se circunscribe a establecer si entre la señora Sandra Milena Fajardo Rojas y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,8 y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado

Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. La referida norma es del siguiente tenor: 8 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las

fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,10 que reza que «todo miembro para el cual este

Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la

ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y

transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición n