CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2016-00283-01(2457-19)

RÉGIMEN APLICABLE A PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CONYUGE SUPERSTITE DE SUBOFICIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL – Norma vigente a la fecha de acaecimiento / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Requisitos /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD EN

APLICACIÓN DE LA LEY DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

– Improcedencia [E]l derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal fecha. En ese sentido, en atención a que el deceso del suboficial Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) sucedió el 4 de marzo de 1986, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 89 de 1984; en consecuencia, comoquiera que su artículo 181 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la demandante carece del derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante laboró durante nueve (9) años, cinco (5) meses y diez (10) días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma. De igual modo, aunque la accionante fundamenta sus pretensiones en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro al considerar que tal normativa no puede

cobijar las situaciones jurídicas de los oficiales o suboficiales que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, el Decreto 89 de 1984. A manera de corolario, estima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial , lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se le cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 4 de marzo de 1986 (fecha de la muerte del señor Luis Jesús Gómez Afanador), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993 , no es jurídicamente correcto aplicar retrospectivamente el contenido de esta. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Referente a la retrospectividad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Frente a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de

2013, Rad.76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 89 DE 1984ARTÍCULO 181

INAPLICACION DEL REGÍMEN LEGAL DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE

POR AFECTACIÓN ACTUAL Y GRAVE A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES – Improcedencia Por otra parte, se observa que desde la muerte del causante (4 de marzo de 1986) y las peticiones del reconocimiento pensional ante la demandada, la primera el 21 de diciembre de 2006 (…) y la segunda el 19 de abril de 2016 (…), trascurrieron más de 20 y 30 años, respectivamente, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige la situación, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00283-01(2457-19)

Actor: MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 216 a 243, c. ppal.) contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala segunda de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 199 a 204, c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 40 a 68, c. 2). La señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de los oficios OFI-1668 de 12 de enero de 2007, OFI16-32489 MDN-DSGDA-GPS de 4 de mayo de 2016 y OFI-16-48673 de 28 de junio siguiente, mediante los cuales se negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de

restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio con el señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) el 30 de mayo de 1983 y, al momento de su fallecimiento, estaban casados y convivían juntos, fruto de la unión nació su hija menor de edad Edna Mireya Gómez Ortiz. Dice que el señor Luis Jesús Gómez Afanador era sargento segundo adscrito al batallón de infantería 25 «juanambu», sin embargo, murió «en servicio activo por acción directa del enemigo y en cumplimiento de funciones propias del orden público»; y de manera póstuma, fue ascendido al grado de sargento viceprimero. Agrega que, según el Ministerio de Defensa Nacional, prestó sus servicios por 9 años, 5 meses y 10 días; no obstante, se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en que, conforme al Decreto 89 de 1984, para el reconocimiento de la prestación se debía acreditar 12 o más años de servicio. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47, 48, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; 44 de la Ley 446 de 1998; 6 y 25 del Decreto 758 de 1990; 3 de la Ley 923 de 2004

y 11 del Decreto 4433 de 2004, así como la Ley 1437 de 2011 y el principio de retrospectividad. Aduce que mediante los actos administrativos sujetos a control se desconocieron los citados preceptos y, en particular, la igualad y la favorabilidad por no aplicar la norma que resultaba más beneficiosa en consideración a las condiciones de tiempo y servicio exigidas, conforme se procedió en la sentencia T-564 de 2015 de la Corte Constitucional. Alega que el causante cotizó aproximadamente 522 semanas antes de su fallecimiento y, por ende, es dable reconocer la prestación en aplicación de los mencionados principios y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 1.2 Contestación de la demanda (ff 120 a 129, c. 2). La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Opone como excepciones las denominadas «cobro de lo no debido» y «prescripción»; en su concepto, los actos administrativos gozan de «presunción de legalidad» porque fueron emitidos conforme a las normas vigentes al momento del deceso y dentro del margen del régimen especial aplicable a la fuerza pública. 1.3 La providencia apelada (ff. 199 a 204, c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Caquetá (sala segunda de decisión), con sentencia de 7 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas). Consideró que el principio de favorabilidad se aplica cuando «la norma especial resulte más favorable que la general y siempre que se encuentre

vigente». En este caso, el esposo de la demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 4 de marzo de 1986, cuando murió en combate. En esta época solo se encontraba vigente y era aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el Decreto 89 de 1984; por su parte, la Ley 100 de 1993, cuya aplicación se solicita, no se encontraba vigente. Ahora bien, dado que tal Decreto exigía haber cumplido 12 años o más de servicios para causar el derecho y el esposo de la demandante solo trabajó 9 años, 5 meses y 10 días, no es dable acceder a las pretensiones1. 1.4 El recurso de apelación (ff. 216 a 243, c. ppal.). Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que reiteró que se deben aplicar los principios de favorabilidad y retrospectividad en procura de hacer efectiva la justicia material y garantizar su mínimo vital.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de marzo de 2019 (f. 245, c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 251, c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de febrero de 2021, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y

al Ministerio Público (f. 258, c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el 1 Salvamento de voto. La magistrada Yanneth Reyes Villamizar salvó el voto, porque resultaba aplicable el principio de retrospectividad, con sustento en la favorabilidad respecto de las dos interpretaciones aplicables sobre la retrospectividad; la primera, sentada por el Consejo de Estado, aplicada en la sentencia; y, la segunda, por la Corte Constitucional en los fallos T-564 de 2015 y T-415 de 2017. artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente . 2

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de cónyuge del señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis

normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20033, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o 3 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del

causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[4]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[5]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: 4 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003,

M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. 5 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P.

Rodrigo Escobar Gil. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala). De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí

contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Ahora bien, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros del Ejército Nacional gozan de un régimen especial en pensiones6, si la norma especial que los rige7 contempla mayores requisitos para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los oficiales o suboficiales del Ejército Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1° de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha ley. 6 Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 7 Entre estas el Decreto 89 de 1984, «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». No obstante, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de

22 de febrero de 20118, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se

introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados. De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de miembros de la fuerza pública fallecidos con anterioridad a su entrada en 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Reiterado por la Corte Constitucional en fallo C-068 de 2013, cuando indicó que «[…] la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran». vigor, así: De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las

regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. […] Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,9 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.10 […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente

José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]11 Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la 9 CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 10 Corte Constitucional. T 355 de 1995, C 444 de 1997, T 439 de 2000. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 201312, en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación13 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban

vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe

12 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Ver, entre otras, las sentencias de Consejo de Estado 7 de octubre de 2010, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); 18 de febrero de 2010, C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); 16 de abril de 2009, C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201014 y noviembre 1º de 201215, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes d