CE-SECCION SEGUNDA-18001-23-33-000-2017-00043-02(0123-19)

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS RECONOCIDA A FUNCIONARIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma [L]a prima especial es un incremento del salario básico y está sujeta al régimen de prescripción desde el momento en que el derecho se hizo exigible, lo cual se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993. (…) Desde el año 1993, la Procuraduría General de la Nación ha venido liquidando y pagando al actor el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del

derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo. (…) [La] decisión [de la Procuraduría General] (…) repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, el restablecimiento de su derecho se limita a que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. NOTA DE RELATORIA: En relación a que la prima de servicios no tiene carácter salarial, ver: Corte Constitucional, Sentencia C279 de 1996. Frente al concepto de prima, que siempre significará una adición al ingreso del servidor público, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 2 de abril de 2009, Rad. 11001-03-25-000-200700098-00, M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / DECRETO 57 DE 1993

APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS

DECRETOS SALARIALES EXPEDIDOS ENTRE EL AÑO 2008 AL 2011Procedencia

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014 (…), declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley. (…) En relación con los decretos salariales proferidos por el Gobierno Nacional, entre los años 1993 a 2007, basta con resaltar que para la fecha de la expedición de la sentencia de primera instancia, estos decretos ya habían sido declarados nulos por el Consejo de Estado en Sala de Conjueces, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, pero como el derecho que le asiste al accionante se pregona hasta el año 2011, fecha en que se retiró del servicio, resulta necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad a los decretos que regularon el régimen salarial de los años 2008 a 2011, inclusive. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a declaratoria parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ver: C. de E, Sala de Conjueces, sentencia del 29 de abril de 2014, Rad. 1100103-25-000-2007-00087-00, M.P María Carolina Rodríguez Ruiz (conjuez).

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

[E]xiste en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad. (…) Finalmente, se precisa que tal como ha quedado expuesto, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993; en otros términos no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional entre los años 1993 y 2007 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, pues esta es una sentencia declarativa, no una sentencia constitutiva de derechos. (…) En consecuencia, en este caso concreto, encuentra la Sala que el restablecimiento del derecho, no puede hacerse efectivo por cuanto ocurrió el fenómeno de la prescripción en forma absoluta, pues la presentación de la

reclamación con la cual se interrumpe la prescripción, tres años atrás, ocurrió 5 años después de la fecha de retiro del servicio del hoy demandante. El demandante se retiró del servicio el 30 de junio de 2011, la reclamación del pago de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones, fue presentada el 21 de junio de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN (Conjuez)

Bogotá, D. C., octubre cinco (05) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00043-02(0123-19)

Actor: FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Prima Especial de Servicios Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala de Conjueces1, que accedió a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) decretar la nulidad del acto administrativo presunto o ficto mediante el cual se entienden negadas las peticiones elevadas por el demandante frente a reliquidación de prestaciones sociales y laborales, reconocimiento y pago de diferencias salariales y prima especial, aplicando la excepción de inconstitucionalidad del artículo 8 de los

Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, normas reglamentarias del artículo 14 de la Ley 4º de 1992, (ii) ordenar a la NACIÓN – Procuraduría General de la Nación a título de restablecimiento del derecho, pagar el valor correspondiente a la prima especial de servicios, de que trata la Ley 4 de 1992 y el Decreto 57 de 1993, correspondiente al 30 % del salario mensual establecido en los decretos reglamentarios durante la vinculación como Procurador Delegado, en los siguientes periodos desde el mes de enero de 1992 al 30 de marzo de 2011. El valor correspondiente a la prima de servicios, deberán ser calculados sobre el salario fijado por el Gobierno Nacional, y la diferencia resultante entre el valor pagado por concepto de prestaciones sociales y aportes a pensión y el valor que debió percibir el demandante por estos conceptos; durante el tiempo de vinculación acreditado, como Procurador Delegado (desde el mes de enero de 1992 al 30 de marzo de 2011). Es decir, se deberá reliquidar todas las prestaciones sociales y los aportes a pensión , teniendo en cuenta para su cálculo el 100 % del salario fijado en los correspondientes decretos reglamentarios cancelando la diferencia entre lo que se pagó y lo que se le debió pagar, debidamente indexados desde la fecha en que se debieron cancelar y hasta que cobre ejecutoria la sentencia, dando cumplimiento al presente fallo en los términos del Código Contencioso Administrativo.

I.- ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES2

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita la nulidad del acto administrativo presunto o ficto mediante el cual se entienden negadas las peticiones elevadas, y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, reconocer la prima especial del 30 % establecida en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992, su naturaleza salarial y sus consecuencias prestacionales y de seguridad social, su pago retroactivo y demás implicaciones e incidencias (salariales, prestacionales y de seguridad social), debidamente indexadas y sin aplicación de la prescripción trienal por el periodo comprendido entre la fecha de ingreso 1º de enero de 1992 hasta el 30 de marzo de 2011, ostentando el cargo de Procurador Judicial II. 1 Folios 182 al 197. 2 Folios 20 y 21. Lo anterior acorde con los fallos proferidos por el Consejo de Estado Sección Segunda, el 29 de abril de 2014, dentro del expediente No. 11001-03-25-0002007-00087-00, C.P. María Carolina Rodríguez Ruiz, y el 18 de mayo de 2016, en el radicado 25000-23-25-000-2010-00246-02, C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta (Conjuez). Solicitó además que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos establecidos por la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

2. HECHOS

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El señor Fabio Gustavo Espinoza Triana ostentó la dignidad de Procurador Judicial II desde enero de 1992 hasta el junio de 2000 en la ciudad de Ibagué y desde el 10 de diciembre de 2001 hasta marzo de 2011 en la ciudad de Florencia – Caquetá. Para esta demanda el período que amerita interés esta comprendido entre el 18 de mayo de 1992 hasta el 30 de marzo de 2011. 2.2. En atención a que la Procuraduría no aportó certificación de tiempo de servicios y salarios mensuales, anexó documento del Jefe de la División de Gestión Humana de la entidad demandada, donde constan sueldos y prestaciones sociales devengadas para ese cargo desde el año 2003 y hasta el mes de abril de 2016, de quien ostentó la misma calidad y cargo de su representado. Situación que imposibilita el monto razonado de la cuantía y viola el derecho constitucional a la información. 2.3. Refiere que en decisión de abril 29 de 2014 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. María Carolina Rodríguez Ruiz dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2007-0008700, se declaró la nulidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional para la Rama Judicial, cuya génesis se encuentra en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992, relacionados con la prima especial, los cuales fueron dictados hasta el 2007, fecha de la presentación de la demanda de nulidad, normas que erróneamente aplicó el

Gobierno, determinándose finalmente que dicho 30 % era un valor adicional al sueldo, constituyendo factor salarial computable para todos los efectos prestacionales, salariales y de la seguridad social, contrario a lo establecido en la norma que determinaba que “no constituía factor salarial”. 2.4. La petición para agotar la vía gubernativa no fue contestada por la Procuraduría General de la Nación en el término establecido, configurándose un acto presunto o ficto y violando el derecho de petición, por lo que se realizó la solicitud de conciliación prejudicial el 27 de octubre de 2016. 2.5. El 28 de diciembre de 2016 (6 meses después de la reclamación administrativa), la Procuraduría General de la Nación dio respuesta mediante acto administrativo SG 007887 negando todas las pretensiones incoadas.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 23, 53, 93, 122, 123, 150 numeral 19 - literal E de la Constitución Política, Decreto 717 de 1978, Ley 4º de 1992, artículos 2 y 14, Código Sustantivo del Trabajo – artículos 1, 4, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 127, 128 y 132, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Ley 74 de 1968, Decreto 2699 de 1991 – artículos 54 y 64, Ley 938 de 2004, Decreto 1042 y 1045 de 1978,

Decreto 174 y 130 de 1975, Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y desconocimiento de las sentencias, SU -1185 de 2001, y las proferidas por el Consejo de Estado, dentro de los expedientes con número 11001-0325-000-200700087-003, 2005-00827-024 y 25-000-23-25-000-2010-00246-025. Además de adicionar otros dos fallos como jurisprudencia aplicable al caso. Expresó que el artículo 14 de la Ley 4º de 1992 estableció una prima no inferior al 30 % ni superior al 60 % para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, de carácter mensual y permanente, lo que desconoció el Gobierno Nacional, al no ser computable para liquidación de prestaciones sociales, desarrollando un desmejoramiento salarial. Señaló que en sentencia del 29 de abril de 20146, se declaró la nulidad del vocablo “sin carácter salarial” de la prima descrita en el artículo 14 de la Le 4º de 1992, considerando que las primas son un agregado al ingreso laboral, un incremento de los ingresos derivados de la relación laboral y que los derechos adquiridos deben respetarse y no se podrán desmejorar salarios ni prestaciones, obedeciendo a principios constitucionales de favorabilidad y progresividad, entre otros argumentos. Adicionalmente mencionó otras decisiones judiciales con similares situaciones de hecho y de derecho. Sostuvo que la calidad de su prohijado se equipara con la de los Jueces de la República, señalando dos casos en los que se les había negado la prima especial

creada en la Ley 4º de 1992 y que mediante proceso de nulidad y restablecimiento del derecho les fue reconocida desde el momento de su creación, por lo que se permite aplicar la figura del precedente y de los principios de progresividad, favorabilidad e igualdad. Resaltó la Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 20167 relacionada con controversias respecto de la aplicación del decreto 610 de 1998, el artículo 15 de la Ley 4º de 1992, y la negación de la prescripción trienal, e inclusión de la prima especial de servicios para efectos de liquidación de ingresos laborales, y el mencionado fallo del 29 de abril de 20148 que decretó la nulidad de múltiples normas (Decretos que año tras año profería el Gobierno Nacional para desarrollar la Ley 4º de 1992), para afirmar que la prima si constituye factor salarial. Con base en ello, precisa que la normatividad expedida por el Gobierno para años posteriores al 2007, debe entenderse en el sentido que la prima especial del 30 % sí es factor de salario computándose para la liquidación de todas las prestaciones laborales. Refiere en torno a la prescripción trienal que acorde con lo expuesto en jurisprudencia del Consejo de Estado, solo a partir de la ejecutoria de la tan mencionada sentencia del 29 de abril de 2014, puede contabilizarse este término prescriptivo, por lo que no es aplicable este fenómeno. 3 Sentencia de Nulidad, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, 29 de abril de 2014, proceso No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, Conjuez Ponente: María

Carolina Rodríguez Ruiz 4 Consejo de Estado, 27 de junio de 2012, proceso No. 2005-00827-02 (0477-09) 5 Consejo de Estado, SU del 18 de mayo de 2016, Consejero Ponente: Jorge Iván Acuña Arrieta, proceso No. 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845-15). 6 Sentencia de Nulidad, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, 29 de abril de 2014, proceso No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz 7 Consejo de Estado, SU del 18 de mayo de 2016, Consejero Ponente: Jorge Iván Acuña Arrieta, proceso No. 25000-23-25-000-2010-00246-02 (0845-15). 8 Sentencia de Nulidad, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, 29 de abril de 2014, proceso No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz Solicita la aplicación del precedente jurisprudencial, resaltando conceptos y fallos para afirmar que al demandante se le debe reconocer el 30 % de la prima especial, como en tales decisiones se hizo. Indica que en aplicación del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 destacando los objetivos y criterios que se debían adoptar para fijar el régimen salarial y prestacional, por lo que año tras año el

Gobierno expidió decretos enunciando que el 30 % del salario denegando por los funcionarios sería considerado como prima, los cuales fueron interpretados erróneamente por las entidades, ya que entendieron que el 30 % del salario básico era la prima misma y no que ésta equivalía a ese 30 %, exponiendo un ejemplo frente al tema. Además, precisó que con base en sentencia del 2 de abril de 2009 el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007, rectificando su jurisprudencia frente al concepto de prima, considerando que cuando se habla de dicha prestación debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional. A su vez, que el fallo del 19 de marzo de 2010 proferido también por la máxima corporación de lo contencioso administrativo, examinó lo relativo a la prima especial resaltando que el Gobierno Nacional disminuyó el monto de las prestaciones sociales, para concluir con lo expuesto en sentencia del 31 de octubre de 2012 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que la Conjuez Ponente, Dra. María Carolina Rodríguez, señaló que la prima especial debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores. Lo anterior para concluir que la prima especial sí representa un incremento salarial, el cual debe ser tenido en cuenta para todos los efectos salariales, prestacionales y de la seguridad social. Aduce que una prima sin carácter salarial contraría la Carta Magna, y que acorde con el artículo 280 de la Constitución Política, nace para los agentes del Ministerio Público el derecho a la igualdad, refrendado con el artículo 14 de la ley 4 de 1992,

al homologarse a los agentes del Ministerio Público al resto de destinatarios de la prima especial y que la Procuraduría General de la Nación al no reconocer la prima especial, impele al operador judicial la aplicación del artículo 4º de la Carta Fundamental, solicitando aplicar la excepción de inconstitucionalidad, y el carácter vinculante del precedente jurisprudencial.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 21 de febrero de 2017, correspondiéndole su reparto al Tribunal Administrativo del Caquetá.9 4.2. Mediante proveído del 13 de marzo de 201710, los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá se declararon impedidos, con fundamento en el artículo 141 del CGP, en consonancia con el artículo 131 del CPACA, al tener interés y resultar indirectamente beneficiados o perjudicados en la actuación procesal. 9 Folio 49 10 Folio 51 al 53. 4.3. En auto del 14 de septiembre de 201711, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, decide el impedimento formulado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá, aceptándolo y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.4. El 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Caquetá realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 68 del expediente. 4.5. Acorde con tal elección del Conjuez Ponente, en auto del 15 de enero de 2018, se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de ley y se

reconoció personería adjetiva al apoderado del demandante12.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA13

La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda de forma extemporánea14. Propuso la excepción genérica del artículo 306 del C.P.C. y solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

6. LA SENTENCIA APELADA15

El Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala de Decisión de Conjueces, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2018, decidió (i) decretar la nulidad del acto administrativo presunto o ficto mediante el cual se entienden negadas las peticiones elevadas por el demandante frente a reliquidación de prestaciones sociales y laborales, reconocimiento y pago de diferencias salariales y prima especial, aplicando la excepción de inconstitucionalidad del artículo 8 de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, normas reglamentarias del artículo 14 de la Ley 4º de 1992, (ii) ordenar a la NACIÓN – Procuraduría General de la Nación a título de restablecimiento del derecho, pagar el valor correspondiente al 30 % del salario mensual establecido en los decretos reglamentarios debido a la vinculación como Procurador Delegado, durante el mes de enero de 1992 al 30 de marzo de 2011, calculado sobre el salario fijado por el Gobierno Nacional, y la diferencia resultante entre el valor pagado por concepto de prestaciones sociales y aportes a pensión y el valor que debió percibir el demandante por estos conceptos, teniendo en cuenta para su cálculo el 100 % del

salario fijado en los correspondientes decretos reglamentarios cancelando la diferencia entre lo que se pagó y lo que se le debió pagar, debidamente indexados desde la fecha en que se debieron cancelar y hasta que cobre ejecutoria la sentencia, dando cumplimiento al presente fallo en los términos del Código Contencioso Administrativo. Para decidir en tal sentido, aborda inicialmente el concepto de “Estado Social de Derecho”, su origen y delimitación conceptual, continuando con la exposición del análisis del “principio de igualdad”, para concluir que la trascendencia del principio de justicia material ligado al principio de igualdad, debe interpretarse de conformidad con el concepto de trabajo como fundamento esencial del Estado Social de Derecho. Además, enuncia la naturaleza jurídica del trabajo. Destaca la importancia de los efectos de la decisión contenida en la sentencia del 14 de febrero de 200216 trascribiendo que “…Por esa razón no le era dable al 11 Folios 58 y 59. 12 Folios 73 al 75. 13 Folios 87 a 96. 14 Folios 85 y 86. 15 Folios 182 al 197. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Nicolas Pájaro Peñaranda, Sentencia del 14 de febrero de 2002 Gobierno Nacional, invocando como sustento las disposiciones contenidas en esa ley, otorgar por medio de la norma enjuiciada, el carácter de prima especial de servicios al 30 % del salario básico mensual fijado en el artículo 4º ejusdem para los servidores de la Fiscalía que allí enlistan…”17

Con base en ello, resalta que el Gobierno tampoco podía hacerlo con base en lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, pese a ser facultado para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios, atendiendo criterios de equidad, ya que de aceptarse tal planteamiento se admitiría que el legislador que consagró en forma expresa en el inciso primero de ese artículo la referida excepción, en el mismo parágrafo de forma inmediata consignó otra disposición que la dejaba sin efecto, lo que la despojaría de su eficacia jurídica y de toda consecuencia en el ámbito del derecho, resultando contrario a las reglas de la hermenéutica legal, ya que debe existir la debida correspondencia y armonía, en el contexto de la ley, por lo que tal discordancia, es procedente infirmar la norma enjuiciada. Acorde con lo expuesto, señala que el salario fijado en el artículo 4º del Decreto 38 de 1999 no sufre deterioro o disminución, debido a que en tal norma se estableció el sueldo mensual de los empleados de esa entidad, sin que se advirtiera que parte del salario tenía una condición jurídica diferente a la remuneración del servicio prestado, exactamente la prima de servicios, por lo que al desaparecer el artículo 7º del Decreto 38 de 1999 que otorgó al 30 % del salario básico mensual el carácter de prima especial de servicios, solo subsiste el artículo 4ª del citado decreto, en el que se fijó la escala salarial sin precisarse que determinado porcentaje ostentara la condición de prima especial de servicios.

Resalta el principio de igualdad, aduciendo que sí para los funcionarios de la Fiscalía general de la Nación el 30 % o prima especial de servicio tiene carácter salarial y debe tenerse en cuenta para liquidación de prestaciones, también debe proyectarse este derecho a favor del aquí demandante, enunciando jurisprudencia con respecto a ello. Precisa con respecto a la tesis del Consejo de Estado acerca de la inconstitucional regulación y aplicación de la prima prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en cuanto a que se toma del salario básico, reduciendo la remuneración básica en un 70 % con la que se liquidan las prestaciones sociales de los servidores, indicando aplicar el artículo 114 de la ley 1395 de 2010. Indica que los decretos que han tomado el 30 % del salario para denominarlo prima, son inconstitucionales e ilegales únicamente en ese aspecto, y por ello se deben adecuar a las normas, condicionándolos a que la prima se entienda como un agregado a la remuneración básica y no como se liquida actualmente, ya que es ilegal e inconstitucional tal liquidación. Sostiene que el Consejo de Estado afirma que la regulación de prima es considerada una reducción o recorte al salario, debido a que el Gobierno toma el 30 % de la remuneración básica y le asigna el título de prima especial, disminuyendo la naturaleza salarial de la remuneración, afectando el salario y las prestaciones sociales, por lo que no están llamadas a prosperar las excepciones planteadas. Concluye que acoge las pretensiones de la demanda acorde con lo expuesto, prevaleciendo los principios señalados, en especial, el de igualdad y por

17 Ibídem consiguiente incluye en el pago de prestaciones sociales la prima especial de servicios del 30 % como factor salarial, ajustando este valor a la fecha de ejecutoria de la decisión, enunciando la fórmula18 para tal efecto.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN19

Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó esgrimiendo argumentos en torno a los extremos laborales, la aplicabilidad de la compensación como modo de extinción de la eventual obligación de pago y señaló antecedentes jurisprudenciales. Afirma que acorde con las certificaciones expedidas por la División de Gestión Humana de su representada, el demandante se desempeñó como Procurador Judicial II desde el 25 de noviembre de 1992 hasta el 2 de junio de 2000 y del 10 de diciembre de 2001 hasta el 30 de junio de 2011, y no en los extremos laborales indicados en la demanda ni en el fallo de primera instancia, por lo que se estaría ordenando pagar en períodos que el actor no prestó sus servicios como Procurador Judicial. En cuanto a la aplicabilidad de la compensación de que trata el artículo 1714 del Código Civil, como modo de extinción de la eventual obligación de pago, señala que no existe lugar al reconocimiento y pago al demandante de suma alguna de dinero, adicional al que la entidad pagó por nomina, debido a que percibió por salarios y prestaciones el monto máximo autorizado en el ordenamiento jurídico, por lo que de darse tal, se estaría dando lugar a un pago sin fuente, fundamento o título jurídico de imputación.

Enfatiza en que a partir del 1º de enero de 1999 y hasta la fecha de retiro del demandante, se le ajustaron sus ingresos al tope máximo permitido, esto es al 60 % en 1999, al 70 % en el año 2000 y al 80 % desde el año 2001, porcentajes calculados sobra la totalidad de los ingresos percibidos en el año por los Altos Magistrados, en aplicación del decreto 610 de 1998 y por mérito de la bonificación por compensación. Estos pagos acordes a una parte por nómina (se acogió a los efectos del decreto 4040/04), y la otra en cumplimiento de sentencias judiciales, por lo que de ordenarse un pago adicional sería sin justa causa. Sostiene que pese a que los decretos salariales aplicables a los servidores de la Procuraduría General de la Nación han incluido que los agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial tendrán derecho a percibir una prima equivalente al 30 % del salario básico, esta norma no es aplicable a los Procuradores Judiciales II, debido a que es incompatible con la prima especial que devengan. Informa que en la liquidación de la bonificación por compensación se totalizaron todos los ingresos percibidos (remuneraciones mensuales y prestaciones anuales) lo que incluye la prima especial, por lo que sí se incrementa este concepto, puede darse dos opciones. Una, que el incremento significaría superar el tope del Decreto 610 de 1998 y, dos, que tendría que reducirse el monto de la bonificación por compensación en el mismo valor que se incremente la prima especial, arrojando un valor cero a pagar.

18 R: R.H. X __Índice Final__ Índice Inicial 19 Folios 200 al 206 Además precisa, que la prima especial del 30 % no tiene carácter salarial para efectos de liquidar prestac