CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-1998-04826-02(3718-03)-2007

PLANTA DE PERSONAL – Ampliación / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER GENERAL – No es enjuiciable a través de al acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino a través de la acción de simple nulidad Considera la Sala que los Decretos N°s 097 del 18 de diciembre de 1997 y 108 del 30 de diciembre de 1997 mediante los cuales se amplió la planta de personal docente del Municipio de Caldono son actos de carácter general, impersonal, objetivo y abstracto, y que por lo mismo no es enjuiciable a través de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a través de la Acción de simple nulidad. En consecuencia esta sala se Inhibe de pronunciarse sobre dichos actos. Los actos generales acusados no pueden ser objeto de una misma demanda a través de la acción de nulidad y restablecimiento y en el presente caso acción de lesividad; los actos que crean los cargos para la planta de personal se expiden sin consideración a las personas que eventualmente lleguen a ocupar los cargos y por esta misma razón no están creando una situación jurídica particular. EMPLEO – Su naturaleza determina la manera de proveerlo / COMUNIDADES INDIGENAS – Competencia para seleccionar sus docentes / EMPLEOS DE CARRERA DE LOS RESGUARDOS INDIGENAS – Son susceptibles de proveer sin necesidad de concurso La sala no comparte el análisis del Tribunal cuando sustenta que una cosa es proveer empleos vacantes para los cuales se requiere concurso, y otra cosa es crear nuevos cargos, los cual no necesitan concurso. La situación que le corresponda al empleo entre nuevo o antiguo en la planta de personal es

intrascendente para determinar si el cargo se provee mediante concurso o no; es la naturaleza del empleo la que determina la menara de proveerlo, están entonces los empleos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los de período fijo, los que cumple funciones en las comunidades indígenas como los de carrera entre otros. De conformidad con los Decretos N°s 097 y 108 del 18 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente que ampliaron la planta de personal docente del Municipio de Caldono, (folios 23 y 28), los empleos se denominan empleo director y empleo seccional. Esta denominación que recibe el empleo dentro de su planta también permite orientar que se pueden encontrar empleos de libre nombramiento y remoción, como empleos de carrera. Ahora, vislumbrando que estamos frente a una planta de personal docente, los cargos de carrera se sitúan dentro de la carrera especial docente, la cual a su vez tiene disposiciones especiales para la atención educativa de los grupos étnicos. El municipio de Caldono es un territorio de 444 Km2, con población indígena, conformado por resguardos cuyo sentido institucional es proteger las étnias. La Ley 21 de 1991, aprobó el Convenio 169 de la OIT sobre derechos humanos de los pueblos indígenas y propugna asegurar una educación adecuada para dichas comunidades de allí que en sus artículos 26, 27 y 28 se ampara el respeto a la autonomía, los usos y costumbres que la Constitución y la ley les otorga a los indígenas en el tema de la educación. Por lo anterior toman aplicación las

disposiciones de los Arts. 11 y 12 del decreto 804 de 1995, reglamentario de la Ley 115 de 1994, que establecen la competencia de las comunidades indígenas para seleccionar entre sus miembros a las personas que pueden ejercer la docencia en el interior de cada comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de compenetración con su cultura, el compromiso y la vocación entre otras y podrán exceptuarlas de los requisitos del título de licenciado o de normalista y del concurso. En este orden de ideas, debe entenderse de conformidad con las normas de la época para el presente caso, que los empleos de carrera asignados a los resguardos indígenas era susceptible de proveerlos sin necesidad de adelantar procesos de selección o concursos. En consecuencia la Sala no encuentra procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que nombraron docentes en el Municipio de CaldonoCauca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-1998-04826-02(3718-03)

Actor: OMAR ULCUE PACHO - MUNICIPIO DE CALDONO - CAUCA

Demandado: MUNICIPIO DE CALDONO – CAUCA

AMPLIACIÓN PLANTA DE PERSONAL ASUNTOS MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Demandante

contra la sentencia de 20 de abril de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA OMAR ULCUE PACHO quien actúa en nombre y representación del MUNICIPIO DE CALDONO, en su condición de Alcalde Municipal y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de sus propias actuaciones administrativas correspondiente a los actos que a continuación se relacionan y de la siguiente forma: 1.- Nulidad del Decreto N° 097 del 18 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se amplía la planta de personal docente establecida en el Decreto N° 090 de 1996, para el Municipio de Caldono (Cauca). 2.- Nulidad parcial del Decreto N° 098 del 18 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se hacen unos traslados y se nombran unos docentes Municipales”, en lo que respecta a los nombramientos de docentes municipales que se efectúa en este acto administrativo. 3.- Nulidad del Decreto N° 099 del 20 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se hacen unos nombramientos de docentes municipales en diferentes establecimientos del municipio“. 4.- Nulidad del Decreto N° 108 del 30 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se amplía la planta de personal docente establecida en el Decreto 090 de 1996, para el Municipio de Caldono, Cauca”. 5.- Decreto N° 109 del 30 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se

hacen nombramientos de docentes municipales” . Para fundamentar las pretensiones expuso los siguientes hechos: El Alcalde Municipal de Caldono argumenta que el Decreto N° 097 del 18 de Diciembre de 1997 que amplió la planta de personal docente establecida en el Decreto 090 de 1996, omitió los requisitos legales para tal efecto. Con el Decreto 098 de 18 de diciembre de 1997 realizó unos traslados y nombró a los docentes municipales JOSÉ DOMINGO MENZA CASSO, OMILTO DIZU ISCO, FLORA DICUE CHICUE, IVAN VALENCIA ECHAVARRÍA., violando normas superiores de derecho. Por medio del Decreto 099 del 20 de diciembre de 1997 y con las mismas consideraciones anteriores nombró a los siguientes docentes:

EIDER JESÚS VIVAS VELASCO, JESÚS HILDO TROCHEZ, BLANCA

INÉS HURTADO PLAZA, EIBAR HUGO VARGAS SANDOVAL, EDGAR

ELIUT TOBAR TORRES, ZONIA ESTELIA CHAMIZAS URBANO, GLORIA

DELCY ROCHA MOSQUERA, BEBERLY OTERO SANDOVAL, CESAR

ALFREDO PABÓN RODRÍGUEZ, DIANA BEATRIZ TUMBO, CRISTINA

ELIZABETH DORADO ZÚÑIGA, CECILIA CONSUELO BAICUE, JAIR ISCO TOCONAS, ARNOLDO VARGAS ACALO, AUGUSTO DE JESÚS AUGUTO MONTOYA., violado normas superiores de derecho. Con el Decreto N° 108 del 30 de diciembre de 1997 amplió nuevamente

la planta de personal y por medio del Decreto 109 de 30 de diciembre de 1997 nombró los siguientes docentes: CENIDE VALENCIA ECHAVARRIA

LILIANA ESPERANZA MENZA CHOQUE, AIDA RUBY MOSQUERA PAZ.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículo 6° del Decreto Ley 2277 de 1979, Resolución No. 20974 de 1989 expedida por el Ministerio de Educación Nacional; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículos 105, 106, 107, 115, 158, 161, 162 de la Ley 115 de 1994; artículos 2 y 5 del Decreto 1140 de 1995. Fundamenta la nulidad de los actos demandados en la violación de las reglas de derecho de fondo o inobservancia de las normas superiores a las que debía estar sujeto el acto, precisando para esta causal los siguientes cargos: - Violación directa de la ley; - Violación por aplicación indebida; -Violación por expedición en forma irregular, especificando dos aspectos, el primero que la vinculación a la carrera docente se debe surtir a través de concurso público y el segundo aspecto asegurando que los cargos que se crean sean los necesarios y que la Administración cuente con la disponibilidad presupuestal para la financiación. En este caso la ampliación de las plantas de personal, como la nominación, y en general la administración del personal docente está regulada por la Ley 115 de 1994, (Ley General de Educación), por la Ley 60 de 1993 y por el Decreto Ley 2277 de 1979 (Estatuto Docente).

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda (folios 172 a 179), con fundamento en los siguientes argumentos: Examina la naturaleza de la acción impetrada, concluyendo que corresponde a una acción de Lesividad y no una nulidad y restablecimiento del derecho, que tenía como fin que la Administración demande sus propios actos de contenido particular. En el análisis del caso se concreta en la facultad del nombramiento de bachilleres en las zonas rurales y poblaciones apartadas a que hace referencia el numeral 1° del parágrafo del artículo 5° del Decreto Ley 2277 de 1979 incorporado por el Decreto 85 de 1980 correspondiente a los requisitos indispensables entre los que destaca que previamente se haya convocado por la autoridad nominadora, conjuntamente con el centro experimental piloto, un concurso abierto para la provisión de plazas vacantes y que a dicho concurso no se hubiere presentado ningún educador con título docente. Esta disposición es pertinente para las plazas vacantes existentes, pero no debe entenderse para aquellas creadas por el ente territorial. El Alcalde del Municipio de Caldono cuando decidió ampliar su planta de personal docente, no debía realizar concurso alguno, en razón a que estaba creando nuevos cargos y no era la oportunidad de proveer o suplir los puestos vacantes. Dentro del presupuesto de rentas e ingresos del Municipio de Caldono existe un capítulo dedicado a los gastos de funcionamiento, de los cuales se hará el pago nominal a los docentes nombrados para la ampliación de su planta, y no es necesario que dentro del presupuesto se estipule un

numeral donde se diga que determinada suma es para el pago de los nuevos docentes, porque simplemente quedaron dentro de la planta de personal a cargo del Municipio y se encuentran inmersos dentro del rubro sueldo personal de nómina, renglón estipulado dentro del presupuesto. De conformidad con el Decreto 804 de 1995 reglamentario del Título III, Capítulo III de la Ley 115, artículo 12, para el nombramiento de docentes indígenas para prestar sus servicios en sus respectivas comunidades, podrán excepcionarse del requisito de título de licenciado o de normalista y del concurso. Asimismo los nombramientos para maestros indígenas no están sometidos a concurso según lo establece el Decreto Ley 2277 de 1979. Según lo establecido en el artículo 12 de la Ley 115 de 1994, a los resguardos indígenas se les debe dar una capacitación de acuerdo a su cultura y a sus principios; por lo tanto a los docentes que son enviados para tal fin, no se les puede nombrar ni regular con la normatividad aplicable para el común de las personas, pues éstos constituyen una excepción a la regla general. Así las cosas, el Alcalde Municipal de Caldono, obró con plenas facultades constitucionales y legales en la creación de dichos decretos y su consecuente ampliación de la planta de personal docente para su municipalidad por lo que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda (folios 172 a 179). EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (folios 214 a 231). Fundamento las razones de su oposición de la siguiente manera:

NOMBRAMIENTOS El A-quo pretende justificar las decisiones administrativas cuestionadas, aduciendo que una cosa es proveer o suplir puestos vacantes, para lo cual en entender del Tribunal se requiere concurso, y otra cosa es crear nuevos cargos, para lo cual no se requiere concurso. Insiste el demandante en el cumplimiento del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que determina que ante la ausencia de concurso de selección, el nombramiento es ilegal, no produce efecto alguno, y que de conformidad con el artículo 7 del inciso 2° del Estatuto Docente, Decreto Ley 2277 de 1979, se debe declarar insubsistente. Por lo cual reitera que los nombramientos efectuados mediante los Decretos N°s 098, 099 y 109 del 18, 20 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente violan normas jurídicas superiores y deben estar afectados de nulidad. PLANTA DE PERSONAL Frente al cuestionamiento que mantiene el demandado a los actos administrativos que decidieron la ampliación de la planta de personal reclama el cumplimiento de los requisitos que fijan los artículos 2° y 5° del Decreto 1140 de 1995, “Por el cual se establecen los criterios y las reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal ...” (Folios 225 y 226) Considera que los Decretos N°s 097 y 108 del 18 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente que ampliaron la planta de personal del Municipio de Caldono, establecida en el Decreto 090 de 1996, violan las

disposiciones superiores precitadas en el párrafo anterior por no ser el resultado de un estudio técnico que tuviera en cuenta las características de la entidad territorial, la necesidad de ampliación de la cobertura, el mejoramiento de la calidad, la eficiencia del servicio entre otros; y tampoco el producto de una propuesta formulada por la Junta Municipal de Educación al tenor de los artículos 158 y 161 de la Ley 115 de 1994; además de existir la disponibilidad presupuestal previa que asegure la financiación de los costos saláriales y prestacionales, para lo cual impone consultar el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996. Tampoco es de recibo el argumento del A quo, en el sentido de considerar que no aparece prueba alguna demostrando que los docentes sean indígenas y que van a laborar en resguardos indígenas. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S: Problema jurídico. Se concreta en determinar si se ajustan a derecho los actos por los cuales el Alcalde de Caldono amplió la planta de personal docente y realizó unos traslados y nombramientos de docentes. Actos Acusados Están conformados por los siguientes decretos, todos dictados por el Alcalde Municipal. ° Decreto N° 097 de 1997, por medio del cual amplió la planta de personal docente establecida en el Decreto 090 de 1996 para el Municipio de Caldono, Cauca, creando veinte cargos. (fl. 23).

° Decreto N° 098 de 1997 por medio del cual trasladó a JAIME YATACUE CASO, AMILVIA FERNANDEZ HURTADO, ALBA YANETH SANDOVAL SALGADO, LIA PAULINA MNZA CAMPO y nombró como docentes municipales JOSÉ DOMINGO MENZA CASSO, OMILTO DIZU ISCO, FLORA DICUE CHICUE, IVAN VALENCIA ECHAVARRÍA. (fl. 24). ° Decreto N° 099 de 1997 por medio del cual se hacen unos nombramientos de docentes municipales en diferentes establecimientos educativos del municipio. (fl. 25). ° Decreto N° 108 de 1997 por el cual se amplía la planta de personal docente establecida en el Decreto 090 de 1996 para el Municipio de Caldono (Cauca), (fl. 28). ° Decreto N° 109 de 1997 por medio del cual se hacen nombramientos a docentes municipales, (fl. 29). De lo probado en el proceso Con el fin de probar los hechos de la demanda se incorporaron al plenario los siguientes documentos:  A folio 31 del plenario obra certificación del Tesorero Municipal de Caldono en el sentido de que en el presupuesto de Rentas e Ingresos del Municipio no existe disponibilidad para asumir las obligaciones laborales generadas en razón al aumento de cargos en la planta de personal docente. (fl. 31).  Acuerdo N° 10 de 1997 por el cual se fija el presupuesto de Rentas e Ingresos del Municipio de Caldono para la vigencia fiscal de 1998 (fl. 32 a 44). En el cuaderno de pruebas obran las siguientes:

 Certificación del Alcalde demandante del Municipio de Caldono donde expresa que en los archivos de la Alcaldía no se encontró constancia alguna que el Municipio de Caldono haya promovido concurso de docentes para ampliación de la planta de personal (fl. 6 del cuaderno de pruebas).  Respuesta del Lic. Jesús Enrique Mosquera - Director Núcleo Educativo del Municipio de Caldono, donde certifica que la Junta Municipal de Educación JUME no tuvo propuesta alguna frente a la ampliación de la planta de personal docente municipal, pero sí se integró la Junta para la instalación y deliberación de la misma, que es lo que reposa en el archivo. (folios 10 y 11 del cuaderno de pruebas).  Audiencia Pública para absolver interrogatorio de parte al señor DIEGO MESIAS BELALCAZAR YOGUE en su carácter de Tesorero del Municipio de Caldono, encontrándose que el Dr. Londoño Tobón apoderado de la parte demandada y quien solicitó la práctica de la prueba no se presentó como tampoco allegó al Tribunal el cuestionario que debería absolver el citado. (folio 90 del cuaderno de pruebas) Relación dieciséis (16) Hojas de Vida que aparecen en el cuaderno de pruebas con sus respectivos soportes documentales: EIBAR HUGO VARGAS SANDOVAL (folios 12 a 16);JOSÉ DOMINGO MENZA (folios 17 y 18);SONIA ESTELLA CHAMIZAS URBANO (folios 19 a 21);JAIR ISCO TOCONAS (folios 22 a 26);AIDA RUBY MOSQUERA PAZ (folios 27 a

29);OMILTO DIZU ISCO (folios 30 a 32);ARNOLDO VARGAS ACALO

(folios 34 y 35); EDGAR ELIUT TOBAR TORRES (folios 36 a 39); JESÚS HILDO TROCHEZ VELASCO (folios 40 a 43); IVAN VALENCIA ECHAVARRIA (folios 48 a 62); CENIDE VALENCIA ECHAVARRIA (folios 63 a 67);EIDER JESÚS VIVAS VELASCO (folios 68 a 72); BLANCA INÉS HURTADO PLATA (folios 73 a 74); FLORA DICUE CHICUE (folios 73 a 79); LILIANA ESPERANZA MENZA CHOCUÉ (folios 80 –81); BEBERLY OTERO SANDOVAL (folios 83 a 88) Análisis de la Sala Revisa la Sala los argumentos del recurso formulado a la sentencia del A-quo, en el cual se sustenta la afectación de nulidad de los actos de carácter general contemplados en los Decretos N°s 097 y 108 del 18 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente que ampliaron la planta de personal del Municipio de Caldono; como de los actos particulares contemplados en los Decretos N°s 098, 099 y 109 del 18, 20 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente que ordenaron traslados y nombramientos de docentes en algunos centros rurales mixtos del Municipio de Caldono. Ampliación de la Planta de Personal. Considera la Sala que los Decretos N°s 097 del 18 de diciembre de 1997 y 108 del 30 de diciembre de 1997 mediante los cuales se amplió la

planta de personal docente del Municipio de Caldono son actos de carácter general, impersonal, objetivo y abstracto, y que por lo mismo no es enjuiciable a través de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a través de la Acción de simple nulidad. En consecuencia esta sala se Inhibe de pronunciarse sobre dichos actos. Los actos generales acusados no pueden ser objeto de una misma demanda a través de la acción de nulidad y restablecimiento y en el presente caso acción de lesividad; los actos que crean los cargos para la planta de personal se expiden sin consideración a las personas que eventualmente lleguen a ocupar los cargos y por esta misma razón no están creando una situación jurídica particular. Vinculación de docentes sin concurso. Frente a los Decretos N°s 098, 099 y 109 del 18, 20 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente mediante los cuales se ordenaron los traslados y los nombramientos de docentes, sostiene el demandante que debieron aplicarse las normas de carácter general para los nombramientos efectuados en la planta de personal docente del municipio de Caldono, disposiciones que obligan a todo aquel que quiera ingresar al servicio de educación a concursar, argumento que lo llevó a invocar el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, como norma que califica la ilegalidad de los nombramientos por la ausencia de concursos de selección, argumentación esta que a su turno le permite sustentar la violación a disposiciones superioriores. La sala no comparte el análisis del Tribunal cuando sustenta que una cosa es proveer empleos vacantes para los cuales se requiere concurso, y otra cosa es crear nuevos cargos, los cual no necesitan concurso. La

situación que le corresponda al empleo entre nuevo o antiguo en la planta de personal es intrascendente para determinar si el cargo se provee mediante concurso o no; es la naturaleza del empleo la que determina la menara de proveerlo, están entonces los empleos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los de período fijo, los que cumple funciones en las comunidades indígenas como los de carrera entre otros. De conformidad con los Decretos N°s 097 y 108 del 18 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente que ampliaron la planta de personal docente del Municipio de Caldono, (folios 23 y 28), los empleos se denominan empleo director y empleo seccional. Esta denominación que recibe el empleo dentro de su planta también permite orientar que se pueden encontrar empleos de libre nombramiento y remoción, como empleos de carrera. Ahora, vislumbrando que estamos frente a una planta de personal docente, los cargos de carrera se sitúan dentro de la carrera especial docente, la cual a su vez tiene disposiciones especiales para la atención educativa de los grupos étnicos. El municipio de Caldono es un territorio de 444 Km2, con población indígena, conformado por resguardos cuyo sentido institucional es proteger las étnias. La Ley 21 de 1991, aprobó el Convenio 169 de la OIT sobre derechos humanos de los pueblos indígenas y propugna asegurar una educación adecuada para dichas comunidades de allí que en sus artículos 26, 27 y 28 se ampara el respeto a la autonomía, los usos y costumbres que la Constitución y la ley les otorga a los indígenas en el

tema de la educación. Por lo anterior toman aplicación las disposiciones de los Arts. 11 y 12 del decreto 804 de 1995, reglamentario de la Ley 115 de 1994, que establecen la competencia de las comunidades indígenas para seleccionar entre sus miembros a las personas que pueden ejercer la docencia en el interior de cada comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de compenetración con su cultura, el compromiso y la vocación entre otras y podrán exceptuarlas de los requisitos del título de licenciado o de normalista y del concurso. En este orden de ideas, debe entenderse de conformidad con las normas de la época para el presente caso, que los empleos de carrera asignados a los resguardos indígenas era susceptible de proveerlos sin necesidad de adelantar procesos de selección o concursos. En consecuencia la Sala no encuentra procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que nombraron docentes en el Municipio de CaldonoCauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase parcialmente la sentencia de 20 de abril de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda del proceso promovido por el señor OMAR ULCUE PACHO en su carácter de alcalde del municipio de Caldono contra el municipio de Caldono, en cuanto se abstuvo de declarar la inhibición para fallar de fondo respecto de los actos de carácter general que ampliaron la planta de personal docente

para el municipio de Caldono Decretos N°s 097 y 108 del 18 y 30 de diciembre de 1997 respectivamente.

En su lugar se dispone: Declárase la inhibición respecto de los Decretos N°s 097 del 18 de diciembre de 1997 y 108 del 30 de diciembre de 1997 y niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO